İhtirazi Kayıt Konulmadan Hakedişlerin İmzalanması Halinde Fazla Ödenen Bedeller Talep Edilebilir mi

Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti – Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin taraflar arasında imzalanan 23.06.2008 tarihli sözleşme gereğince davalının Tekirdağ, Çorlu ve Çerkezköy İşletme Müdürlükleri bölgesinde ikinci ihbarname dağıtım, borçtan dolayı enerji kesme-açma gibi hizmetleri üstlendiğini, sözleşme devam ederken idari şartnamenin 26 ncı maddesinin üçüncü bendinde düzenlenen işçilik ücret ve giderlerine ilişkin hususta taraflar arasında ihtilaf çıktığını, idarenin hakedişlerin hesaplanması safhasında bu hesap tarzının yanlış olduğunu ileri sürerek bordrolara müdahale ettiğini, internet sitesinde işçilik hesaplama modülüne göre düzenlenmeyen bordrolarda hakedişlerdeki işçilik ücretlerine ait bölümün ödenmeyeceğini duyurduğunu, işveren payı ayrıca dâhil edilerek hesaplama yapıldığı için SGK’ya ödenen işçi ve işveren sigorta payı, damga vergisi, kaynakta kesinti yoluyla vergi dairesine ödenen vergi ve işçi ücretinde işçiye ödenen net maaş tutarı fazla hesaplanmak ve ödenmek suretiyle müvekkilinin zarara uğratıldığını, fazladan SGK kesintisi, vergi kesintisi, damga vergisi ve işçi ücreti ödenmek zorunda kaldığını ileri sürerek, 80.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 16.05.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 176.032,45 TL’ye yükseltmiştir.

Cevap

Davalı vekili cevap dilekçesinde; işçilik maliyetinin idari şartnamenin 26 ncı maddesindeki esaslar dikkate alınmak suretiyle kamu ihale kurumunun işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapıldığını ihale konusu işle ilgili çalıştırması istenen asgari sayıdan fazla sayıda personel çalıştırdığı hâlde kâr elde ettiğini, ilgili hakediş dönemine ait idarece yapılması gereken tüm bedelleri eksiksiz aldığını ibraz edecek şekilde “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” beyanıyla imza altına alındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı

18/2 Mahkemece, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin eki olan idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde işveren payı dâhil işçilik ücretlerinin belirlendiği, anılan maddenin düzenleme biçiminden de açıkça anlaşıldığı üzere brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, bu miktara söz konusu maddede belirtilen pozisyonlarda çalışanlar için belirlenen katsayı uygulanmak suretiyle ödenecek ücretin belirleneceğinin açık olduğu buna göre davacı şirketin fazladan ödeme yaptığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 176.032,45 TL’nin 80.000,00 TL’lik kısmına dava tarihinden, 96.032,45 TL’lik kısmına ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Onama Kararı

Mahkemece verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece ilk olarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin Karar Düzeltme Aşamasında Verdiği Bozma Kararı

Davalı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece, özetle; Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca işçilik ücretlerinin hesabında işveren payı dahil edilerek, hesaplama yapılması gerekirken, işveren payının hariç tutularak belirlenmesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Davalı tarafça, hak edişlerin alınması sırasında davacının “hak edişleri aynen kabul ediyorum” beyanıyla ödemeleri kabul ettiği iddia edilmiş olup, mahkemece bu savunma üzerinde usulüne uygun bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Anılan sözleşmenin 13.1. maddesinde yükleniciye yapılacak ödemelerin her ay düzenlenecek, ara hak ediş raporları ile fatura karşılığı ödeneceği düzenlenmiştir. Bu durumda, mahkemece, hakedişler getirilip, ihale mevzuatı ve uygulamaları konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi heyetinden bordrolar, hakediş belgeleri, sözleşme ve şartname hükümleri değerlendirilip, davalının bu yöndeki itirazlarını cevaplandıran, açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınarak, oluşacak uygun sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru olmadığı belirtilerek, bozulması gerekirken, onandığı anlaşılmakla, davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir,…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı

Mahkemece Özel Dairenin bozma kararına uyulduktan sonra, hakedişler getirtilip ihale mevzuatı konusunda uzman iki mali müşavir ve bir hukukçu bilirkişiye dosya tevdi edilerek bilirkişi raporu alındığı, alınan bilirkişi raporunda; davalı idarenin uygulamasına göre 1.048.167,13 TL ödeme yapılabileceği, SGK primi dâhil hesaplama yapılması hâlinde ise ödenebilecek toplam ücretin 872.134,68 TL olması gerektiğinin hesaplandığı, davacı vekilinin itirazlarının kabulü hâlinde 176.032,45 TL fazladan ödeme yapıldığının tespit edildiği, “söz konusu hak edişleri aynen kabul ediyorum” beyanının ibra olarak kabul edilip edilmeyeceğinin mahkemenin takdirinde olduğunun belirtildiği, sözleşme eki idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde düzenlenen işçilik ücretlerinin işveren payı dâhil hesaplanması gerektiği, hakedişlerin alınması sırasında davacının “hakedişleri aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibra olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirmede ise; iş sahibi ile yüklenici arasında ekonomik bakımdan ciddi bir dengesizliğin bulunduğu, bu tür sözleşmelerde yüklenicinin işini devam ettirebilmek için iş sahibinin istediği ya da hazırladığı belgeleri imzalamak zorunda olduğu, ayrıca davacıya ödenen miktar ile ödenmeyen miktar oranlandığında % 20’den fazla bir orana karşılık geldiği, bu nedenle ödenmeyen 176.032,45 TL’lik alacağın fahiş olduğu, davacının “hakedişleri aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibra sayılamayacağı, davacı tarafından makbuz verilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 176.032,45 TL’nin 80.000,00 TL’lik kısmına dava tarihinden, 96.032,45 TL’lik kısmına ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

Mahkemece verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece, “…Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca işçilik ücretlerinin hesabında işveren payı dahil edilerek, hesaplama yapılması gerekirken, işveren payının hariç tutularak belirlenmesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki 23.06.2008 tarihli sözleşmenin 9.2. maddesinin (6) No.lu bendinde sözleşmenin ekleri arasında KİK Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yer almaktadır. Delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42 nci maddesinde geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Davalı vekilince, yargılama aşamasında ve temyiz dilekçesinde, davacı hizmet verenin geçici hak ediş bedellerini Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42 nci maddesindeki usule uygun olarak itiraz ileri sürdüğü iddia ve ispat edilmemiş aksine hakediş tahsil aşamasında “hakedişleri aynen kabul ediyorum” beyanı mevcuttur. Tacir müdebbir davranmak zorundadır. Sözleşmenin eki niteliğinde olan Hizmet İşleri Şartnamesinin 42 nci maddesini bilmediğinden bahsedemeyeceği gibi, mahkemenin gerekçesinde yazdığı şekilde ödemeler arasında bir dengesizlik bulunduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır,…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Özel Dairenin bozma kararına karşı davacı vekilinin karar düzeltme talebi Özel Dairece reddedilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesince; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 26.3.1 maddesi uyarınca brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, Hukuk Genel Kurulunun 29.01.2016 tarihli ve 2014/444 Esas, 2016/120 Karar sayılı kararında da işçilik ücretlerinin işveren payı dâhil olarak hesaplanması gerektiğine değinildiği, delil sözleşmelerinin, diğer tüm usuli sözleşmeler gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‘nda yer alan sözleşmelerin kuruluşu ve geçerliliği hakkındaki hükümlere tabi olduğu, bu kapsamda, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunmadığı durumlarda geçerli delil sözleşmesinden söz edilemeyeceği, delil sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için kullanılacağı uyuşmazlığın kaynaklandığı vakıa ya da hukuki ilişkinin somut bir biçimde ferdileştirilerek belirlenmesi ve taraflar arasında hangi delillerin kullanılabileceğinin açıkça belirlenmesinin zorunlu olduğu, bu hususta belirsizlik oluşturan delil sözleşmelerinin geçerli kabul edilemeyeceği, somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2. maddesinde, sözleşmenin eki olarak ve ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de sayıldığı ve ihale dokümanının, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olarak idareyi ve yükleniciyi bağlayacağının hüküm altına alındığı, anılan düzenleme taraflar arasında oluşturulan bir delil sözleşmesi olarak kabul edilse dahi, delil sözleşmesinin varlığının dosya kapsamından anlaşıldığı hâllerde hakim tarafından resen değerlendirilemeyeceği, delil sözleşmelerinin ancak bundan yararlanan tarafça ileri sürüldüğü takdirde dikkate alınacağı, davalı tarafça, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ve diğer belgelerin delil sözleşmesi olduğu ileri sürülmediğinden bu hususun resen dikkate alınmadığı, Davacının hakedişe usulüne uygun olarak itiraz etmemesi ve ihtirazi kayıt koymayarak “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibraname olarak kabul edilemeyeceği, bu tarz ibarelerin matbu şekilde yer almakta olduğu, bu tür sözleşmelerde iş sahibi ile yüklenici arasında ekonomik bakımdan ciddi bir dengesizliğin bulunduğu göz önüne alındığında yüklenicinin işini devam ettirebilmek için iş sahibinin istediği ya da hazırladığı belgeleri imzalamak zorunda olduğu ve bu nedenle bu tür ibareleri içeren belgelerin ibraname olarak kabul edilmemesi gerektiği, idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde ve diğer maddelerinde, davacının ihtirazi kayıt koymadan hakedişleri imzalaması hâlinde davalının ibra edilmiş sayılacağına dair hüküm olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerimiz

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9 uncu maddesinde yer alan eklerinin delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında fazladan ödediğini iddia ettiği bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin Danıştay 13. Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilâmla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

Hakedişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi “yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı” hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder …, HUMK Şerhi sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 Esas/1346 Karar) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40 ıncı maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi “delil sözleşmesi” olarak kabul edilmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193 üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“(1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre daraltıcı delil sözleşmeleri, genişletici delil sözleşmeleri ve yasaklayıcı delil sözleşmeleri olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.).

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2 nci maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıktaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan “hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan “silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534 Karar sayılı ilâmı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilâmları).

Taraflardan birinin ispat imkânını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2 nci maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534 Karar.

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkân verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir.” hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar).

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi “Silahların Eşitliği İlkesi”dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. “Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dâhil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir.” silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, “Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır.” (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanunu’na Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ve 27 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2 nci maddesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ve 27 nci maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ncı madde de ”Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmü yer almasına karşılık, 27 nci madde de ise ”Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 sayılı HMK’nın 193/2 nci maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’ndaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerimiz

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‘nun 20 nci maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ”Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42 nci maddesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‘nun 20 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi hâlinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42 nci maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK’nın 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42 nci maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasanın 22 nci maddesi gereğince şartnamenin 42 nci maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın ve yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42 nci maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53/b-2 ve 9 No.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 1, 2 ve 4 üncü maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36 ncı maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.”

Anılan bu kanun hükmü göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamenin 42 nci maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümleri uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43 üncü maddesinde “kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Bu iki hüküm Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir.

Kaldı ki somut uyuşmazlıkta, sözleşmenin bir parçası İdari Şartnamenin 26.3.1 maddesinde “brüt asgari ücrete işveren payının da dahil olduğuna” ilişkin sözleşme hükmü bulunmasına uyuşmazlık da asıl bu noktaya ilişkin olmasına rağmen bu husus gözardı edilmiştir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi gözardı edilmiştir. İdare lehine olan sözleşme hükmünün bağlayıcı olmayacağına ilişkin bir görüşün yukarıda yer verilen üst normlar ile hukukun temel ilkeleri ve Kamu İhale Kanunu ile Kamu Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan “eşitlik” ilkesi göz önünde bulundurulduğunda savunulma imkânı bulunmamaktadır.

Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir.

Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 Esas, 2021/3805 Karar sayılı ilâmla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih ve 2022/861 Esas, 2022/3099 Karar sayılı ilâmı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz No.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay 13. Dairesi, 2575 sayılı Kanun’un 49/4 ve 50 nci maddeleri gereğince Danıştay Dava Dairelerine direnme imkânı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Hizmet İşleri Genel Şartlarının 42 nci maddesinin iptaline karar vermiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53/b-2 ve 9 No.lu bentleri ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 1, 2 ve 4 üncü maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, ve kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36 ncı maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun’un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir.

Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi

Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36 ncı maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir.” hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar).

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi “Silahların Eşitliği İlkesi”dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. “Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir.” silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, “Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır.” (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92, 24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim somut uyuşmazlıkta Hizmet İşleri Genel Şartname 42 nci maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43 üncü maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları

Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir.

Halbuki Anayasamızın 138 inci maddesinin üçüncü fıkrası “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak “Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur.

Diğer yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’

Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138 inci maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkelerine aykırı olacaktır.

İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler

Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin Anayasanın 153/5 inci maddesindeki hükme karşılık idari yargıda verilen iptal kararlarının geçmişe yürüyeceğine ilişkin gerek Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatları bulunmaktadır.

Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarih ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarih ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı ilâmları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarih ve 1993/247 Esas, 1994/559 Karar sayılı ilâmlarında da İdari Dava tarafından verilen iptal kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğuracağı zira iptal kararında idari işlem veya düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, en başından itibaren hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla bu durumun düzeltilebilmesi için sakat idari işlemin geriye yürür biçimde ortadan kaldırılarak, hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönüleceği kabul edilmektedir. İptal kararı ile işlemin yapıldığı ya da düzenleyici kuralın konulduğu tarih itibariyle hukuka aykırılığı tespit edilerek bu işlem yapılmadan önceki durumun geri geleceği ve iptal edilmiş işlemin hiç yapılmamış sayılacağı gerek yukarıda yer verilen Danıştayın herhangi bir sapma göstermeyen içtihatlarında gerekse doktrinde kabul edilmektedir (İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları Dr… Uler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no 281 sayfa 16 vd. İdari Yargıda İptal Davalarının Değerlendirilmesi Dr.Atilla Uyanık https:/www.mevzuatdergisi.com, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Yargıç Tarafından Sınırlandırılması Doçent Dr. Gürsel …, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3(2) 2013, 31-38).

İptal davası sonucu verilen iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığının tespiti ile iptaline karar verilmekle düzenleyici işlem ortadan kalkar ve bu sonuç sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkiler. İptal kararı sonucunda idari nitelikte bireysel işlem veya düzenleyici işlem ilk tarihten itibaren ortadan kalkar böylece geriye etkili sonuçlar doğurmak suretiyle idari işlem baştan itibaren yapılmamış sayılır.

İptal davasında çıkan sonuç sadece davanın taraflarını değil, düzenleyici işlem olduğundan davada taraf olmayan üçüncü kişileri de etkileyecek sonuçlar doğurur.

Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu iptal kararının derdest dosyalar yönünden herhangi bir sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Halbuki henüz kesinleşmemiş olan bir davada Danıştay tarafından verilen iptal kararı, geçmişe yürürlük sorunu bir yana mevcut ve derdest dosyada uygulanacak sonuçlar doğurmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere iptal kararı ile sonradan hukuki bir durum ortaya çıkmamaktadır. Aksine iptal kararı geçmişe yönelik bir değerlendirme yaparak düzenleyici işlemin ilk yapıldığı tarihteki hukuka aykırılığı tespit ve düzenleyici işlemi iptal etmektedir.

Kaldı ki iptal gerekçeleri yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Anayasanın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Hak Arama Özgürlüğü” “Adil Yargılanma Hakkı” “Mülkiyet Hakkı” gibi en temel ilkelere ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer verilen “Eşitlik ilkesi” ne aykırılık temeline dayanmaktadır. Dolayısıyla bu sonradan ortaya çıkan hukuki bir sonuç değildir en başından itibaren yürürlükte olan ve Danıştay tarafından iptal kararı verilmemiş olsa dahi adli mahkemeler ve Yargıtayca gözetilmesi gereken temel ilkelere dayanmaktadır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıktaki çoğunluk görüşünün aksine 19.04.2017 tarih ve 2017/13-564 Esas 20174/833 Karar sayılı ilâmında özetle “direnme kararının bir diğer gerekçesi ise İdari Yargıdaki davada verilecek ret veya kabul kararının çekişmedeki hüküm sonucuna etki etmeyecek yönündeki karardır. Uyuşmazlıkta villa yapımına elverişsiz hâle gelidği yönünde ayıp iddiasının dayanağı ihale ile satın alınan taşınmazın 13.09.2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Adana Seyhan Baraj Gölünün yaban hayatı geliştirme sahası olarak belirlenmiş olmasıdır. Ne var ki idarenin aldığı bu karar ile ilgili olarak iptal istemi ile idari yargı önünde açılan dava derdest olup Danıştay 10. Dairesinin 2011/8243 sayılı dosyasında eldeki davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgeyi yaban hayatı koruma alanı çıkaracak iptali kararı verilmesi hâlinde ayıp iddiasının temeli ortadan kalkacağından Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı isabetli görülmemiştir.” gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.

Anılan bozma kararı ve gerekçeleri bu dosya açısından da emsal nitelikli olup, genel düzenleyici işlem üçüncü kişileri de etkileyecek niteliktedir ve şartnamenin anılan hükümleri delil sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden ve münhasır delil sözleşmesinin resen gözetileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve Daire Kararlarınca da benimsenmiş olduğundan iptal kararının da yukarıda anılan yasa ve Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bireysel bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, kanunun emredici hükümlerine aykırılığı nedeniyle resen gözetileceği dikkate alınmamıştır.

Kaldı ki anılan düzenleyici işlemin iptali veya bir başka deyişle hukuka aykırılığın tespiti Danıştay tarafından yapılmıştır. Taraflar arasında bireysel nitelikte bir sözleşme hükmünün hukuka aykırılığının bir başka deyişle kanunun emredici hükümlerine aykırılığının tespitine ilişkin adli mahkemelerce verilerek kesinleşmiş bir karar nasıl ki bağlayıcı nitelikte olacaksa, düzenleyici işlem yönünden verilen bir karar da tüm taraflar açısından hatta taraf olmayan üçüncü kişiler açısından da bağlayıcı olacaktır.

İdari yargıda verilen bir kararın öncelikle düzenleyici işlemle ilgili verilen kararın sadece idareyi bağlayacağı görüşünün Anayasanın 138/3 üncü maddesi kapsamında savunulması mümkün değildir. Mahkeme kararları niteliğine ve ilgisine göre kamu kurumları, bireyleri bir başka deyişle herkesi bağladığı gibi hukuk güvenliği ilkesi gereğince başka adli ve idari yargı mercilerini de bağlar.

Yukarıda yer verildiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.04.2017 tarihli kararında idari yargıda verilecek ret veya kabul kararının uyuşmazlığa etki etmeyeceğine ilişkin düşünceyi bu kararda kabul etmemişken Hukuk Genel Kurulun sayın çoğunluğu somut uyuşmazlıkta idari yargıda verilecek iptal kararının somut uyuşmazlığa etki etmeyeceği yönünde bir sonuca varmış olması nedeniyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.

İptal Kararı ile Özel Dairenin Bozma Gerekçesi Ortadan Kalkmıştır

Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince verilen karar özel dairece onanmış karar düzeltme aşamasında bozma kararı verilmiştir. Bozma kararının gerekçesi delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi nedeniyle ara hakedişlere usule uygun itiraz edilmediği için ara hakedişlerin kesinleştiği hususudur.

Halbuki delil sözleşmesi niteliğinde sayılan o hükmün iptaline karar verilmesi ve iptalin en baştan itibaren hukuka aykırılığı ve hak arama özgürlüğü ile mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu tespit edilmiş olduğundan artık iptal kararının verilmiş olması nedeniyle henüz karar kesinleşmemiş olmakla derdest sayılan dosyada davacının iddiasını diğer yasal delillerle kanıtlama olanağı doğmuş bulunmaktadır.

Özel dairenin ilk kararında diğer yasal deliller ve bilirkişi incelemesi göz önünde bulundurularak davacının iddiasını kanıtladığı gerekçesiyle onama kararı verilmiştir. Karar düzeltme talebi üzerine Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi gerekçe gösterilerek verilen onama kararı kaldırılmış ve kararın bozulmasına karar verilmiştir. Davalı yararına kesinleşmiş bir husus bulunmadığı gibi Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile bu gerekçe ortadan kalkmış olmasına ve esasen direnme kararı gerekçeleri itibarıyla usul ve yasaya uygun olmasına hatta davanın esası bakımından verilen ilk karar özel dairece onanmasına rağmen sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle anılan sözleşme hükmünün hukuka aykırılığı tespit edilmiş olduğundan artık davacının diğer yasal delillerinin incelenmesi önünde hukuki bir engel kalmamıştır.

Danıştay İptal Kararının Usulü Kazanılmış Hakkın İstisnası Sayılmasına İlişkin Gerekçeler

Yukarıda açıklandığı üzere İlk Derece Mahkemesi bozmaya uymadığından usulü kazanılmış hak söz konusu olmayacaktır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.06.2006 tarih ve 2020/(15)6-610 Esas, 2022/976 Karar sayılı ilâmında Yargıtay İçtihatlarıyla usulü kazanılmış hakkın istisnalarının kabul edildiği geçmişe etkili bir kanun çıkması, Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi, önceki kararın maddi bir hataya dayanması gibi hâllerde usulü kazanılmış hakkın istisnaları olarak kabul edilmektedir.

Usulü kazanılmış hakkın istisnalarının örnekseme yoluyla sayıldığı sınırlayıcı olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.

Anayasanın 153/5 inci maddesinde açıkça düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararları geçmişe yürümemektedir. Geçmişe yürümeyeceği Anayasada düzenlenen Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının dahi usulü kazanılmış hakkın istisnası olduğu kabul edildiğine göre, bağlayıcılık bakımından yasa gücünde olan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde vurgulanan Danıştay iptal kararlarının geçmişe etkili olacağı kabul edildiğine göre bu kararların usulü kazanılmış hakkın istisnası olacağı evleviyetle kabul edilmelidir.

O hâlde somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında anılan şartname hükmünün varlığı nedeniyle davacının diğer yasal delillerinin incelenmediği kabul edilmiş olsa dahi iptal kararından sonra bu delillerin incelenmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira davacının diğer yasal delillerinin incelenmesine engel olan ve delil sözleşmesi niteliğinde sayılan genel düzenleyici işlem herkes bakımından sonuç doğuracak şekilde iptal edilmiş olmaktadır.

Diğer yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193 üncü maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448 inci maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhâl uygulanmak zorundadır.

Sonuç

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere hizmet sözleşmelerinde ara hakedişlere itirazı düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasanın 36 ncı maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi’nin temel unsuru olan “Silahların Eşitliği ” ilkesine aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2 ve 9 uncu maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 1, 2 ve 4 üncü maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27 nci maddelerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2 nci maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448 inci maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhâl uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, mahkemece verilen direnme kararı gereğince derdest ve kesin hükme bağlanmamış olduğundan iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi ve mahkemenin diğer gerekçelerinin değerlendirilmesi bakımından direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gözetilerek direnme uygun görülerek dosyanın diğer temyiz itirazları incelenmek üzere özel daireye gönderilmesi gerekirken direnme kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.