Hizmet Alım Sözleşmesinin Muvazaalı Olması Halinde İlave Tediye Alacağı Talep Edilebilir mi?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Esas No: 2017/2237 Karar No: 2017/2031 Karar Tarihi: 20.12.2017

Mahkemesi: İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki işçilik alacakları davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; … İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.11.2014 gün ve 2014/208 E., 2014/690 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05.03.2015 gün ve 2015/7356 E., 2015/3547 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin davalı … ile dava dışı şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmeleri uyarınca çalıştığını, iş müfettişliğince işyerinde yapılan incelemede davalı ile dava dışı şirketler arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, bu tespitin yargı kararı ile kesinleştiğini, bu nedenle davacının baştan beri davalı Üniversitenin işçisi haline geldiği halde 6772 sayılı Kanun gereği ödenmesi gereken ilave tediye alacağının ödenmediğini iddia ederek bu alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kamu işçisi olma hakkını elde etmediğini, 6772 sayılı Kanun ile düzenlenen ilave tediye hakkının kamu işçilerine uygulanmakta olduğunu, davacının kamu işçisi olmadığından ilave tediye talep edemeyeceğini, davacının yüklenici firma elemanı olduğunu, bahsedilen iş müfettişi muvazaa raporunun temizlik işçilerini kapsamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek hüküm altına alınmıştır.

Davacının ilave tediye ücreti talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu’nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun’un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir

Dosya içinde bulunan, muvazaa tespitine dair iş müfettişi raporlarının davalı ve …İnş. Tur. Ltd. Şti. arasında 1.1.2010 tarihinde başlanacak temizlik işleri ile ilgili imzalanan hizmet alım sözleşmesi, yine davalı ve …Tıp Hiz. Ltd. Şti. ve İlmero Teks. Mak. Ltd. Şti. adi ortaklığı arasında 1.11.2008 tarihinde başlanacak temizlik işleri ile ilgili imzalanan hizmet alım sözleşmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettiş raporu, temizlik işçisi adı altında alınıp da temizlik işi dışındaki işlerde çalıştırılan işçiler bakımından muvazaa olgusu bulunduğuna ilişkindir.

Somut olayda; öncelikle davacının yukarıda değinilen muvazaa tespiti yapılan dönem sonrası işe girdiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde davacının ne iş yaptığı belirtilmemiştir. Davalı tarafça sunulan belge de davacının yardımcı büro hizmetleri elemanı olduğu belirtilmiş ve iş tanımı; idari yazışmalar, hasta raporu yazılması, imzalatılması, kaydedilmesi, hasta randevu işleri şeklinde açıklanmıştır. Davacı tanığı davacının büro elemanı olarak rapor yazılması, hastaya randevu verilmesi ve evrak işlerinde çalıştığını beyan etmiştir. Tüm bu delillere göre davacının yardımcı büro hizmetleri elemanı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından yardımcı büro hizmetleri elemanı çalıştırılması hususunda davalı Üniversitenin alt işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığı görülmüştür. Davacı tarafın davacının yardımcı büro hizmetleri dışında bir işte çalıştırıldığına dair bir iddiası yoktur. Şu halde davacının muvazaa tespiti yapılan dönem sonrası işe alınmış olmasına göre, hizmet alım sözleşmesinde yapılmış bir muvazaa olmadığı, davacının ne iş için alınmışsa o işte çalıştırıldığı, usulüne uygun hizmet alım sözleşmesi doğrultusunda taşeron işçisi olarak çalıştığı, davalı kurumun işçisi sayılmasını gerektirecek bir muvazaanın bulunmadığı sabit olduğundan, buna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır…”

gerekçesiyle karar oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ilave tediye alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkili işçinin 30.01.2012 tarihinden itibaren davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde faaliyet gösteren alt işveren firmalar nezdinde hastanenin asıl işlerinde kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığını, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun iş müfettişlerince tespit edildiğini, bu tespite karşı davalı Rektörlük tarafından açılan davanın da Bursa 4. İş Mahkemesinin 2009/258 E., 2010/107 K. sayılı kararıyla reddedilerek muvazaa hususunun kesinleştiğini, muvazaanın kesinleşmesiyle ilk günden itibaren davalı Üniversitenin işçisi olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının hizmet alımını üstlenen işverenin işçisi olup idare ile iş sözleşmesi bulunmadığını, iş müfettişinin muvazaa tespitine dayanak hizmet alım sözleşmesinin 01.11.2011 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren temizlik hizmet alımı ihalesi ile nitelikli personel hizmet alımı ihalesinin ayrı ayrı gerçekleştirildiğini ve işçilerin görev, unvan ve tanımlamalarının belirlendiğini, dolayısıyla Bursa 4. İş Mahkemesinin muvazaa tespitine ilişkin kararının bahsi geçen ihalenin bitimi tarihi itibariyle geçersiz kaldığını, davacının 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun kapsamında ilave tediye ücretine hak kazanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı tarafından bildirilen görev tanımında davacının görevinin yardımcı büro personeli olduğunun belirtildiği, davalının cevabı da dikkate alındığında hizmet alımı yapan davalı Üniversitenin yalnızca ihale makamı olmadığı, yüklenici firma çalışanları ile aralarında gözetim ve denetim yetkisini aşan ve tüm kontrolün davalı yetkililerinde olduğu anlamına gelen bir nitelik taşıdığı ve bu hali ile yüklenici firma ile Uludağ Üniversitesi arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaaya dayalı sözleşmenin bulunduğu, yüklenici firmanın davacı işçi açısından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa da sahip olmadığı, bu nedenlerle davacı işçinin, başlangıçtan beri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca davalı Üniversitenin işçisi olarak çalıştığının kabulü ile 6772 sayılı Kanun gereği ilave tediye alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Üniversite vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davacının ne iş için alınmış ise, o işte çalıştırılmış olmasının muvazaanın varlığını ortadan kaldırmadığı, çünkü idari yazışma ve evrak kayıtları yapma, hasta randevularını düzenleyerek bu bilgileri hastane bilgi yönetim sistemine kaydetmenin davalı idarenin asıl görevi olduğu, bu görevi alt işveren firma elamanına yaptırmış olmasının muvazaa olduğunu gösterdiği, bu nedenle davacının ilave tediye alacağı bulunduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı idarenin taraf olduğu asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de davacı işçinin ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu‘nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;

“(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.’

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren ilişkisi, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” hükmüne yer verilmiştir.

O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Buna göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması hâlinde, alt işveren işçisi, başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca;

Asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması veya kanundaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

Alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının,

araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Diğer taraftan asıl-alt işveren ilişkisinde alt işverenlerin değişmesi hâlinde her asıl-alt işveren ilişkisinin her ihale dönemi için kanunda belirtilen unsurlarını taşıyıp taşımadığı üzerinde durularak muvazaa tespitinin incelenmesi gerekir. Kısaca daha önceki ihale sözleşmelerinin yargı kararı ile geçersizliği veya muvazaalı kabul edilmesi sonrakilerin de geçersizliği (unsurlarını taşımadığı) veya muvazaalı olduğunu göstermez. Yeni ihale döneminde olsa bile genel muvazaa kriterleri yönünden araştırma yapılması gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı Üniversitenin 01.11.2008-01.11.2011 tarihleri arası geçerli olmak üzere dava dışı … Tıp Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ile İlmero Teks. Mak. Tem. Öz. Güv. Org. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından üstlenilen 1700 kişi ile malzemeli hastane temizliği işine ilişkin hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun iş müfettişince tespiti üzerine davalı Üniversite tarafından açılan tespitin iptaline ilişkin davanın yapılan yargılaması sonucunda Bursa 4. İş Mahkemesinin 19.03.2010 gün ve 2009/258 E.- 2010/107 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve böylece söz konusu hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair tespitin kesinleştiği sabittir.

Davacı ise bu ihale döneminden sonra ilk kez 30.01.2012 tarihinde davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya başlamıştır. Bu durumda muvazaa tespit edilen dönemde davacı işçinin davalı işyerinde çalışması söz konusu değildir.

Aynı şekilde davacı işçinin alt işverenlerce davalı Üniversiteden “nitelikli personel hizmet alımı”na dair hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı da açıktır.

Şu halde mahkemece salt önceki dönem yapılan ve davacının çalışması bulunmadığından onun yönünden sonuç doğurmayan Bölge Çalışma Müdürlüğü iş müfettişi tespiti esas alınarak muvazaanın varlığının kabulü isabetli değildir.

Hâl böyle olunca mahkemece muvazaa tespit edilen hizmet alım sözleşmesi döneminden sonra yapılan ve davacının çalıştırılmaya başlandığı ihale döneminin ayrıca incelemeye tabi tutularak, yeni dönemde yapılan hizmet alım sözleşmesinin kanunda belirtilen asıl-alt işverenlik unsurlarını taşıyıp taşımadığı, hizmet alım sözleşmelerinin işçi teminine yönelik bulunup bulunmadığı ve muvazaalı bir ilişki olup olmadığı belirlenmelidir. Bu kapsamda davacının tabi olduğu hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri diğer delillerle birlikte incelemeye tabi tutularak ve mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak hizmet alım sözleşmesine konu olan işin “asıl ya da yardımcı iş” olup olmadığı, dava dışı firmaların üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, başka bir anlatımla üstlendiği işe ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, kısaca asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı tereddütsüz biçimde tespit edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacının dava dilekçesinde talebinin dayanağı olarak iş müfettişinin muvazaa tespitine ilişkin kesinleşen raporu gösterdiği, oysa davacının bu tespite konu dönemden sonra davalı iş yerinde çalışmaya başladığı, davacının büro hizmetine ilişkin ihale kapsamında çalıştırıldığı, büro hizmetinin de yardımcı iş niteliğinde olup alt işveren ilişkisinin kurulabileceği, dolayısıyla Özel Daire bozma kararının yerinde olup direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçelerle bozulması gerektiği belirtilmiş ise de bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Sonuç olarak yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ile BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.