İşe Devamsızlık Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshinde Kıdem ve İhbar Tazminatları Talep Edilebilir mi?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Esas No: 2015/2884 Karar No: 2017/1558 Karar Tarihi: 06.12.2017

Mahkemesi: İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda … İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.10.2012 gün ve … sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.11.2014 gün ve 2012/39706 E.- 2014/32636 K. sayılı kararı ile;

“A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı işveren iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunmuş ve buna ilişkin devamsızlık olgusuna dayanmıştır. Ancak davalı devamsızlığına ilişkin tutanaklarını sunmadığı gibi diğer herhangi bir delille de savunmasını kanıtlayamamıştır. Bu nedenle işçi lehine kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu reddi isabetli değildir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 27.06.2001 tarihinde presçi olarak işe başladığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından 27.07.2010 tarihinde haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacı işçinin işverene hiçbir açıklama yapmadan 27.07.2010 tarihinde işe gelmediğini sonraki iki gün işe devam edip 30.07.2010 tarihinde yeniden devamsızlık yaptığını, son olarak 31.07.2010 tarihinde işe gelen davacının cumartesi günleri çalışma olmaması sebebiyle kendisini işe almak istemeyen güvenlik görevlisiyle tartıştığını, özel eşyalarını almaya geldiğini söyleyerek zorla içeri girdiğini, eşyalarını aldıktan sonra işverenler hakkında hakaret içeren sözler sarf ederek iş yerinden ayrıldığını, davacı tarafından işverene bildirilen bir fesih iradesi bulunmadığından müvekkili işverence 03.08.2010 tarihine kadar beklendiğini, ardından bu tarihte ihtarname keşide edilerek derhal iş başı yapmasının istendiğini ancak davacının ihtara cevap vermediğini, bunun üzerine işten çıkışının yapıldığını, davacının ortada hiçbir neden yok iken işten ayrıldığını, iş sözleşmesini haksız şekilde fesheden davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece işe giriş çıkışları gösteren kayıtlarda davacının ihtarnamede belirtilen tarihlerde işe devam etmediği, davacı tanıklarından Nuri’nin davacının kendisinden önce işten ayrıldığını Erol’un ise davacının yaklaşık bir sene önce işten ayrıldığını duyduğunu beyan ettikleri, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği iddiasında bulunmadığı, sözleşmenin davalı tarafından haksız nedenle feshedildiğini bildirdiği, davalının ise iş sözleşmesini davacının devamsızlığı nedeniyle feshettiğini açıklayıp bu hususu da delillendirdiği, bu nedenle davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı belirtilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, davacı 27.07.2010 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiş ise de, bu tarihe ilişkin yazılı bir fesih bildirimi bulunmadığı gibi davacı işçinin de bu tarih itibariyle sözleşmenin haklı sebep olmaksızın feshedildiğine ilişkin davalı işverene herhangi bir bildirimde bulunmadığı, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda davacının işe gelmediğine dair tutanakların düzenlendiği, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 25/II. maddesi gereğince feshedildiği, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi için bir kanaatin oluşmadığının belirtildiği, çalışma hayatını düzenleyen iş müfettişi raporlarının aksi eş değerde bir belge ile ispat edilmedikçe geçerli olduğu, devamsızlık olgusunun iş yeri giriş çıkış kayıtlarıyla da doğrulandığı, davalı tarafından keşide edilen ihtarnamede iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereğince feshedildiği bildirilmiş olup ihtarname davacıya tebliğ edilmiş olmasına rağmen davacının bu ihtarnameye de herhangi bir cevap vermediği, her ne kadar bozma kararında devamsızlığa ilişkin tutanakların sunulmadığı ve herhangi bir delille de savunmanın kanıtlanmadığı belirtilmiş ise de, söz konusu belgeler ve tanık anlatımlarından davacının anılan tarihlerde devamsızlık yaptığı, bu hususun davalı tarafından ispatlandığı, aksini ispat külfeti üzerinde bulunan işçinin ise savunmanın aksini ispat edebilecek herhangi bir delil sunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından devamsızlık nedeniyle yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve buradan varılacak sonuca göre de davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun md. 435, 4857 sayılı İş Kanunu’nun md. 24 ve 25; 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun md. 14, 16; Basın İş Kanunu’nun md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde işveren açısından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlenmiş olup 25’inci maddenin 2 numaralı bendinin “g” alt bendinde “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

Bu bent hükmüne göre haklı nedenle fesih hakkının doğması için işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak belli bir süre işine devam etmemesi gereklidir. İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. İşçi işverenden izin aldığı için işe devam etmemiş ya da işverenden izin almamış olsa dahi haklı bir sebeple işe gelmemiş ise yine devamsızlık sebebine dayanılarak iş sözleşmesi feshedilemeyecektir. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir.

İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, iş yerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilebilir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 853).

Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez. Buna karşılık normal durumun aksini ileri süren taraf bunu ispatlamalıdır. O halde iş sözleşmesinin derhal feshinde ispat yükü iş ilişkisinin normal biçimde devam ettiğini iddia eden tarafa değil, istisnai durumu, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yarattığını, iş ilişkisine devamı çekilmez hâle getirdiğini ileri süren tarafa düşer (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 745).

Bu durumda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat külfeti altındadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin 27.07.2010 tarihinde davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini iddia etmiş, davalı vekili ise davacı işçinin 27.07.2010 tarihinde işe gelmediğini, 28.07.2010 ve 29.07.2010 tarihlerinde işe gelip ardından 30.07.2010 tarihinde yeniden devamsızlık yaptığını, 31.07.2010 tarihinde işe gelen davacının güvenlik görevlisi tarafından cumartesi günleri çalışma olmadığından içeri alınmak istememesi üzerine görevliye işi bıraktığını ve eşyalarını almak için geldiğini söylediğini, ardından zorla içeri girdiğini ve özel eşyalarını aldıktan sonra işverene hakaretlerde bulunarak iş yerinden ayrıldığını, bu hususun aynı gün tutulan tutanak ile sabit olduğunu, bu tarihten sonra işveren tarafından 03.08.2010 tarihine kadar iyi niyetle beklendiğini ve 03.08.2010 tarihinde ihtarname keşide edilerek davacıdan derhal iş başı yapmasının istendiğini ancak davacının ihtara da cevap vermediğini, bu nedenle 11.08.2011 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna işten çıkışının verildiğini açıklamıştır.

Davalı işveren tarafından davacı işçiye keşide edilen 03.08.2010 tarihli ihtarnamenin “konu” bölümünde, 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 25/2-g maddesi uyarınca işverenden izin almaksızın ve haklı sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü gelinmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshi hakkında olduğu açıklanmıştır. İhtarnamenin açıklamalar kısmında ise davacının 27.07.2010, 30.07.2010, 31.07.2010, 02.08.2010, 03.08.2010 tarihlerinde işverenden izin almadan ve hiçbir mazeret ileri sürmeden iş yerine gelmediğinin işçi Serkan S., … tarafından tutulan tutanaklarla sabit olduğu, ihtarnamenin tebliğinden itibaren derhal iş başı yapmasının istendiği, iş başı yapmaması hâlinde 1.867 TL ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu, 31.07.2010 tarihinde güvenlik görevlisinin içeriye girmesine müsaade etmediği hâlde zorla içeriye girmeye çalışarak konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işlediği, bu hususta Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı hususları bildirilmiştir.

Bununla birlikte 31.07.2010 tarihli güvenlik personeli tarafından imzalı tutanakta; davacının cumartesi günleri çalışma olmadığı hâlde iş yerine girmek istediği, uyarılara rağmen işi bıraktığını ve iş elbiselerini almaya geldiğini beyan ettiği, kendisine izin vermediği ancak olay hakkında imalat sorumlusu …’e haber vermek istediği sırada davacının izinsiz şekilde personel giriş kapısından içeri girdiği ve koridorda yöneticilere hakaretlerde bulunduğu hususları tutanak altına alınmıştır. Davalı tarafından 14.07.2010-14.08.2010 tarihleri arasını kapsayan işe giriş çıkış kayıtları da dosyaya sunulmuş olup, kayıtlardan davacının 27.07.2010 ve 30.07.2010 tarihlerinde işe gelmediği, 28.07.2010 ve 29.07.2010 tarihlerinde ise mesai yaptığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan ihtarnamede ve 31.07.2010 tarihli tutanakta adı geçen iş yeri imalat müdürü … davalı tarafından tanık gösterilmiş ve yargılama sırasında alınan ifadesinde, davacının eşyalarını almak için bir cumartesi günü işe geldiğini, o cumartesi gününden önceki 4 gün devamsızlık yaptığını, buna ilişkin tutanaklar düzenlendiğini, tutanaklarda kendisinin de imzasının bulunduğunu, 4 gün için tutulan tutanakların ardından davacının işe davet edildiğini ancak gelmediğini beyan etmiştir.

03.08.2010 tarihli ihtarname içeriğinden de anlaşıldığı üzere iş sözleşmesi davacı işçinin devamsızlığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi gereğince feshedilmiştir. Devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshi söz konusu olduğunda devamsızlığın haklı bir nedene dayanmadığının ispatı işveren üzerindedir. İspat açısından ise devamsızlık nedeniyle yapılan fesihlerde işverenin her devamsızlık günü için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları düzenlemesi, tutanaklarda devamsızlık yapılmasına neden olan eylem varsa bu durumun da belirtilmesi, tanıklarca tutanakların imzalanması yine tutanak tanıklarının işverence tanık olarak dinletilmesi önem taşımaktadır. Ancak somut olayda davalı işveren tarafından devamsızlık yapılan günlere dair tutanaklar sunulmamıştır.

Bu nedenle, devamsızlık olgusuna dayanan ve ispat yükü üzerinde olan işverenin devamsızlık tutanaklarını sunmadığı sabit olup, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi usulünce ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin çelişki arz ettiği açıktır. Nitekim işverence davacıya gönderilen ihtarnamede davacının 31.07.2010 tarihinde devamsızlık yaptığı belirtildiği hâlde aynı ihtarnamede davacının 31.07.2010 tarihinde işe geldiği ancak işverence işe alınmadığı ve iş yerine zorla girmek istediğinden bahsedilmektedir. Diğer taraftan, davacı vekili iş sözleşmesinin 27.07.2010 tarihinde davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini açıklamıştır. Davalı işveren ise davacının 28.07.2010 ve 29.07.2010 tarihlerinde işe geldiğini beyan etmiş, ihtarnamede de söz konusu günlerde devamsızlık yaptığına dair bir açıklamada bulunmamış ve bu iddianın ispatı için ise dosyaya iş yeri giriş çıkış kayıtları sunmuştur. Kayıtlar incelendiğinde davacının belirtilen tarihlerde iş yerinde çalıştığı görülmektedir. Ancak dinlenen davalı tanığı kayıtların aksine, davacının 31.07.2010 tarihinden önceki 4 gün boyunca devamsızlık yaptığını açıklamış ve bu günlere dair kendisinin de imzasının bulunduğu tutanaklar düzenlendiğini belirtmiştir. İş sözleşmesi feshedilen bir işçinin işe giriş kartının alınıp kullanılabileceği hususu ile tüm bu çelişkiler göz önüne alındığında, davacının iş sözleşmesinin 27.07.2010 tarihinde feshedildiği ve işverence daha sonraki devamsızlık günlerine dayalı olarak fesih yoluna gidildiği anlaşıldığından direnme kararının bu ilave gerekçeyle bozulması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.