Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunda Çocuğun Rızası Hukuka Uygunluk Nedeni Sayılır mı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2014/14-678 Karar No: 2015/267 Karar Tarihi: 30.06.2015

Özet: Sanığın komşusunun kızı olan on beş yaşından küçük katılanı cinsel amaçlı ve kendi rızası dahilinde bir süre alıkoymak eyleminde, katılanın rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla on beş yaşından küçük katılanın rızasıyla bile gerçekleşmiş olsa bu eylem 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece mağdurenin sanıkla gönüllü olarak gitmesi, sanığın katılana yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

(5237 S. K. m. 103, 109, 234) (5271 S. K. m. 308) (4721 S. K. m. 339)

İçtihat Metni

Dava

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık H. K. S.’nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 109/1, 109/3-f, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Türkoğlu Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2010 gün ve 99-142 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.02.2014 gün ve 4062-2147 sayı ile;

“… Mağdurenin cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın sanıkla gönüllü olarak birlikte kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmaması ve soruşturmanın mağdurenin annesi müşteki Ü.’nin ihbarı üzerine başladığının anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları oluşmayıp, eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 234/3. maddesine düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi…”

isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.05.2014 gün ve 297854 sayı ile;

“… Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 109. maddesinde;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 103 ve 109. maddelerinde, onbeş yaşından küçük mağdurların iradelerinin gözetilmemiş olması karşısında, onbeş yaşını bitirmemiş bu kişilere karşı işlenen çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemleri mağdur çocukların rızaları bulunsa bile anılan suçları oluşturacaktır. Bu itibarla rızaları fiili hukuka uygun hale getirmez. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında bu husus vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayımız değerlendirildiğinde; Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi bozma ilamında mağdurenin cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın sanıkla gönüllü olarak birlikte kaçtığı, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmadığı ve soruşturmanın velisinin ihbarı üzerine başladığı gerekçesiyle sanığın eyleminin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğunu kabul etmekte ise de suç tarihi itibariyle mağdure 15 yaşı içerisinde olup henüz bitirmemiştir. Bu nedenle sanığın eylemi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturur. Diğer taraftan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 234/3. maddesinde düzenlenmekte olup, bu suçun mağduru velayet hakkına sahip anne ve babadır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede ise bu suça ilişkin bir anlatım sözkonusu olmadığından açılmış bir davanın bulunduğunun kabulüne de imkan yoktur. Arz edilen nedenlerle usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanması gerekmektedir…”

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.09.2014 gün ve 5348-10245 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

Karar

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15 yaşından küçük olan mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın alıkoyan ve alıkoyma süresi içinde mağdureye yönelik suç teşkil edecek bir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 234/3. maddesi uyarınca çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

05.03.1996 doğumlu katılan E. D.’in suç tarihi itibariyle 14 yaş 3 ay 9 günlük, sanığın ise 01.01.1940 doğumlu olup 70 yaşında olduğu, 14.06.2010 günü saat 08.00 sıralarında sanığın bakkala ekmek almaya giden komşusunun kızı olan katılan ile karşılaştığı, ona Kahramanmaraş’a gitmeyi teklif ettiği, katılanın ailesinin kızacağını söylemesine rağmen “sen gel ailene yalan söylersin, bir şey olmaz, gider döner yer, biraz gezer öğlene geliriz” diyerek teklifini yinelediği, katılanın tekrar karşı çıkınca “boş ver gider geliriz, seni mezarlığın orada bekleyeceğim” deyip teklifinde ısrar ettiği, bunun üzerine katılanın annesine arkadaşına ders çalışmaya gideceğini söyleyerek evden çıkıp Kılılı mezarlığında sanıkla buluştuğu ve birlikte Kahramanmaraş’a gittikleri, bir markette ve parkta bir süre dolaştıkları, yemek yedikleri, daha sonra sanığın “bize gidelim” şeklinde katılana teklifte bulunduğu, katılanın “ne yapacaksın gidemem, Türkoğlu’na gideceğim, sınavım var” demesi üzerine “yarın gidersin” dediği, katılanın “evde ne yapacağız” diye sorunca sanığın, “sana para veririm, otururuz, nereye gidersen sonra gidersin” dediği, katılan ile sanığı Kahramanmaraş’a giderken gören tanıkların durumu mağdurenin annesi katılana anlatmaları üzerine Jandarmaya haber verildiği, Jandarmanın da oğlu vasıtasıyla sanığı arayarak ilçeye geri dönmesini istediği, bu sırada sanık ile katılanın ilçeye gelen otobüste oldukları, Kılılı mezarlığında indiklerinde Jandarmanın sanığı yakalayarak katılanı ailesine teslim ettiği,

Katılan aşamalarda; olay günü sabah saat 08.00 sıralarında ekmek almak üzere evden çıktığını, yolda karşılaştığı sanığın “annene bir yalan uydur, seninle Kahramanmaraş’a gezmeye gidelim” dediğini, sanığa “Kahramanmaraş’ta ne yapacağız annemler duyarsa bana kızar” diye itiraz edince bu kez “gider döner yeriz, biraz gezer geliriz, mezarlığın orada bekleyeceğim” dediğini, annesine arkadaşına ders çalışmaya gideceğini söyleyerek evden çıktığını, mezarlığın orada sanıkla buluştuğunu, gelen minibüse binerek beraber Kahramanmaraş’a gittiklerini, bir markette ve parkta gezerek yemek yediklerini, daha sonra sanığın kendisini evine götürmeyi teklif ettiğini, minibüse bindiklerinde Türkoğlu’na gideceğini söyleyince “Türkoğlu’na gitme bize gidelim” diye ısrar ettiğini, sınavı olduğunu söyleyince “Boş ver sınava yarın girersin” dediğini, konuşurken sanığın oğlu N.’nin aradığını, minibüsten indiklerinde jandarmaların yakaladığını, bir yıl kadar önce de sanığın “bizim eve gel, sana ayakkabı vereceğim” diyerek kendisini evine götürdüğünü, evde ayakkabıyı denerken annesinin geldiğini, sanığın gerek bir yıl önce gerekse Kahramanmaraş’a gittiklerinde kendisine herhangi bir şey yapmadığını, sanıkla hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu, çünkü her gördüğünde “gel bize gidelim, sana para veririm, harçlık yaparsın” şeklinde sözler söyleyerek rahatsız ettiğini beyan ettiği,

Sanık savunmalarında; suçlamayı kabul etmediğini, olay günü Kahramanmaraş’a serpme takımı almak için gittiğini, katılanın yanında olmadığını, katılanı daha önceden görmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun “Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen 3. fıkra ile “Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır.” hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, ‘Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.’ Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun  “Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği” ifade edilmiştir.

Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımakla birlikte, madde gerekçesinden, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkının en başta korunan hukuki yararlardan olduğu anlaşılmaktadır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 109. maddesinde düzenlenmiştir;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,(3)

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

 (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın fiili kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle “hukuka aykırılık” kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, Ankara, 2014, s. 269 vd. )

Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi..

Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile Ceza Genel Kurulunun 02.03.2004 gün ve 2004/2-44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 2013/14-551-311, Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 gün ve 2013/14-511-449 ile Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 gün ve 2007/5-253-52 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanunkoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocukların kendi iradeleriyle serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarruf edebilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen suçlarda ise, mümeyyiz olmaları halinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın komşusunun kızı olan 15 yaşından küçük katılanı cinsel amaçlı ve kendi rızası dahilinde bir süre alıkoymak eyleminde, katılanın rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük katılanın rızasıyla bile gerçekleşmiş olsa bu eylem 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 109/1, 109/3-f, 109/5. maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece mağdurenin sanıkla gönüllü olarak gitmesi, sanığın katılana yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.02.2014 gün ve 4062-2147 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Türkoğlu Asliye Ceza Mahkemesinin 15.07.2010 gün ve 99-142 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi.