Kilidini Kırdığı İşyerine Giremeden Yakalanan Sanığa Nitelikli Hırsızlık Suçuna Teşebbüsten Ceza Verilir mi

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2014/13-484 Karar No: 2016/108 Karar Tarihi: 01.03.2016

Özet: Somut olay değerlendirildiğinde; Olay gecesi sanığın, hakkında aynı fiiller nedeniyle verilen mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşen ve incelemeye konu olmayan sanıkla birlikte hırsızlık yapmak amacıyla katılanın işyerinin önüne geldikleri, giriş kapısının camlarını kırıp ekmek bıçağı ve tornavidayla kilidin göbeğini açmaya çalıştıkları sırada, kendilerini fark eden bazı vatandaşlar tarafından polise ihbarda bulunulduğu, olay yerine gelen kolluk görevlilerini gören sanıkların dükkanın beş metre ilerisinde ellerinde bulunan kar maskeleriyle tornavida ve ekmek bıçağını atıp kaçmaya başladıkları, polisler tarafından kesintisiz takip sonucu yakaladıkları sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, şikayetçiye ait dükkanın kilidini kırıp kepengini açan, ancak içeri giremeden yakalanan sanıkların, şikayetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan yakalandıkları, bu durumda yakalandıkları ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, kişi hürriyetini koruyan işyeri dokunulmazlığının ihlaliyle mülkiyet ve zilyetlik haklarını koruma altına alan hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

(5237 S. K. m. 35, 42, 44, 50, 52, 142, 143)

İçtihat Metni

Dava ve Karar: Sanık Y. D.’nın; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 116/4, 35/1, 62/1, 50/1, 52/2, 52/4 üncü maddeleri gereğince 3.000 TL, nitelikli hırsızlık suçundan 142/1, 143/1, 35/1, 62/1, 50/1, 52/2, 52/4 üncü maddeleri gereğince 7.000 TL adli para, mala zarar verme suçundan ise 151/1, 62/1, 53/1, 54/1, 58/6 ncı maddeleri uyarınca üç ay on gün hapis cezasıyla mahkumiyetine, adli para cezalarının taksitlendirilmesine, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ödemiş 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.02.2011 gün ve 231-133 sayılı hükmün sanık Yaşar Doğancı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesince 27.03.2014 gün ve 15534 – 11543 sayı ile;

“1) Hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanağı içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanığın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye kısmen uygun olarak onanmasına,

2) İşyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme gelince;

Sanığın aynı fiille hem işyeri dokunulmazlığını ihlal hem de hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği anlaşıldığından, yalnız nitelikli hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilebileceği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 44 üncü maddesi uyarınca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilemeyeceği gözetilmeden, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan yazılı şekilde ceza tayini”

isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.05.2014 gün ve 296360 sayı ile;

“İtirazın konusu, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun ayrıca oluşup oluşmayacağına ilişkindir.

Somut olay incelendiğinde; olay gecesi saat iki sularında ilçe merkezinde bulunan katmerci dükkanına iki kişinin girmeye çalıştığının kolluk görevlilerine ihbar edilmesi üzerine olay yerine gelen ekiplerin, dükkanın camının ve kapı kilit göbeğinin kırıldığını tespit ederek, çevrede araştırma yaparken sanıkları kar maskelerini ve tornavidayı atıp kaçmaya çalışırken yakaladıkları anlaşılmaktadır. Dükkanın içerisine girilmemiş, herhangi bir eşya alınmamıştır. Bu şekilde cereyan eden olay üzerine haklarında hırsızlığa teşebbüs, işyeri dokunulmazlığına teşebbüs ve mala zarar verme suçlarından kamu davası açılmış, her üç suçtan da mahkumiyet kararı verilmiştir.

Sanıklar işyerindeki eşyaları almak için kepengin kırılarak içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmekte ve neticeleri öngörüp istemektedirler. Bu nedenle her üç fiilden de sorumlu tutulmaları gerekmektedir”

görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden de onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308/1 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.05.2014 gün ve 22517-19383 sayıyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve bu suçla bağlantılı olarak hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin mala zarar verme ve hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya muhtevasından;

Olay gecesi saat iki sıralarında iki kişinin katılanın dükkanına girmeye çalıştıklarının ihbar edilmesi üzerine olay mahalline giden kolluk görevlilerinin, işyerinin giriş kapı camının kırıldığını, kapı kilit göbeğinin sert cisimle zorlandığını tespit ettikleri, olay yerinin beş metre ilerisinde iki şahsın polisleri gördüklerinde kar maskeleri ile bir adet tahta saplı ekmek bıçağı ve tornavidayı atarak kaçmaya başladıkları, kolluk görevlilerinin kesintisiz takip neticesinde sanıkları yakaladıkları,

Yakalama tutanağında; gece vakti katılana ait dükkana iki kişinin girmeye çalıştığı ihbarı üzerine olay mahalline gidildiğinde, kapı camının kırıldığı, cam parçalarının dükkanın içerisinde ve kaldırımın üzerinde dağınık bir vaziyette bulunduğu, kapının açık olmadığı, kilit göbeğinin sert bir cisimle zorlandığı, kapının üzerinde zorlama izlerinin mevcut olduğu, olay yerinin beş metre kadar ilerisinde bulunan iki kişinin, görevlileri gördüklerinde ellerindeki kar maskelerini ve iki cismi yere atıp kaçmaya başladıkları, söz konusu cisimlerin ekmek bıçağı ve tornavida olduğu tespit edilip muhafaza altına alındığı, sanıkların takip sonucu yakalandığı bilgilerine yer verildiği,

Sanık Y. D.’nın hırsızlık, aynı suçlardan hakkındaki mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşip incelemeye konu olmayan diğer sanığın ise tehdit suçundan sabıkalı olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan R. Y.; olay gecesi evinde olduğu sırada polislerin kendisini arayarak dükkanına hırsız girdiğini söylediklerini, işyerine gittiğinde giriş kapı camlarının kırıldığını, kilidin de zorlanmış bulunduğunu, ancak içeriden herhangi bir eşya çalınmadığını, zararının karşılanmadığını, sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini belirtmiş,

Hakkındaki hükümler temyiz edilmeksizin kesinleşen ve incelemeye konu olmayan Erkan Pala kollukta; olay gecesi eve gitmekte iken polislerin kendilerini durdurup; “pidecinin camını kırarak içeri girmeye çalışmışsınız” dediklerini, ardından da arabaya bindirip karakola götürdüklerini, araca binmeden önce kabaca üzerlerini yokladıklarını, diğer sanığın üzerinden ekmek bıçağıyla yıldız tornavida çıktığını, arkadaşının bu tornavidayla çalıştığı ayakkabıcıda makineleri sıkıştırdığını, diğer sanığın birkaç gün önce kavga ettiği için yanına bıçak aldığını, kar maskelerini ise üşüdüklerinden dolayı kafalarına taktıklarını, iddia edildiği gibi dükkanın camını kırıp içeri girmeye çalışmadıklarını beyan etmiş,

Talimat duruşmasında ise; suçlamayı kabul ettiğini, olay gecesi asker olan arkadaşıyla birlikte bıçak ve tornavida yardımıyla katılanın işyerinin kapısını açmaya çalıştıkları sırada etraftan görülmeleri üzerine kaçtıklarını, ardından polise yakalandıklarını, pişman olduğunu dile getirmiş,

Sanık Y. D. kollukta; olay gecesi çalıştığı ayakkabı imalathanesinden çıkıp arkadaşı olan diğer sanıkla birlikte meydana doğru yürüdükleri sırada polislerin kendilerini durdurduğunu, bir gün önce mahallede kavga ettiği için kendisini korumak amacıyla yanına ekmek bıçağı aldığını, kar maskelerinin ise çalıştığı dükkanda bulunduğunu, arkadaşına; “kar maskeleri burada durmasın, yanlış anlarlar, senin evine götürelim” dediğini, kar maskelerini yanlarına aldıklarını, olay yerinde bulunan tornavidanın kendisiyle ilgisi olmadığını, dükkanın camını kırıp içeri girebilmek için kapısını zorlamadıklarını ifade etmiş,

Talimat duruşmasında ise; olay gecesi sarhoş olan arkadaşını evine götürdüğü sırada arkadaşının katılanın işyerinin camına çarptığını ve camın kırıldığını, ardından polislerin camı kırdıklarını söyleyip kendilerini yakaladıklarını, camı kendisinin değil diğer sanığın kırdığını, olay yerinde bulunan eşyaların kendilerine ait olmadığını, hırsızlık yapmak amacıyla dükkana girmeye çalışmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; “suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan kural “gerçek içtima” olup, bu ilke uyarınca “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza“ söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları “suçların içtimaı” bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda aynı neviden fikri içtimayla farklı neviden fikri içtima 79 uncu maddede tek madde halinde düzenlenmişken, 5237 s. Kanunda bu iki durum birbirinden ayrılarak aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44 üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 44 üncü maddesinde farklı neviden fikri içtima; “işlediği bir fiil birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır cezayla cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesiyle yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olmasıyla ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 484)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri arasında yer alan “fikri içtima,” şartlarının varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Örneğin anılan kanunun 212 nci maddesinde sahte resmi veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem resmi veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça “farklı neviden fikri içtima” hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 42 nci maddesinde de gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” düzenlemesini getirmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde; “maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç ya da mürekkep suç olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. İki suç arasında bağlantı olsa bile, bu bağlantı suçlardan birinin diğer suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığı sürece “bileşik suç” veya “suçların içtimaı” söz konusu olmayacaktır. Bileşik suçtan bahsedilebilmesi için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bileşik suçun varlığından sözedebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)

Bir suçun diğerinin işlenmesinde yalnızca araç olması, bileşik suçun varlığını kabul bakımından yeterli değildir. Örneğin konutta, işyerinde ya da bunların eklentilerinde işlenen yağma suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı ya da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenmesi halinde müstakil suç olma özelliğini korumaktadır. Ancak yağma suçunun konutta ya da işyerinde gerçekleştirilmiş olması suçun nitelikli halini teşkil edeceğinden, konutta ya da işyerinde yağma halinde bileşik suç hükümleri nazara alınarak, yalnızca nitelikli yağma suçundan ceza tayin edilecek, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkumiyet hükmü kurulmayacaktır. Aksinin kabulü durumunda, failin işlemiş olduğu konut dokunulmazlığının ihlali eylemi, “non bis in idem” başka bir anlatımla “aynı fiilden dolayı ikinci kez yargılama olmaz” kuralına aykırı olarak ikinci kez cezalandırılmış olacaktır.

Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır. Suça teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanmıştır.

Suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Teşebbüs halinde hakim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Maddenin gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

“Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. …

Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden ‘uygun hareketler’ kavramı dahil edilmiştir.”

Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkan verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.

765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “doğrudan doğruya icraya başlama“ ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller de hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; teşebbüs açısından “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 393)

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)

Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  “konut dokunulmazlığının ihlali” başlıklı 116 ncı maddesinin birinci fıkrası; “bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rızayla girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır,” ikinci fıkrası ise; “birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikayeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde yer verilen açıklamaya göre;

“Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükununu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükunu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür.”

Maddenin işyeri dokunulmazlığını ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde yer verilen açıklamaya göre;

“Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkanlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar”

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlaliyle mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükun ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.

Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan “konut, işyeri ve eklenti” kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; “bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer” olarak tanımlanmış, öğretide; “esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınai, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri” şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  nitelikli hırsızlık başlıklı 142 nci maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, ancak hüküm tarihinden sonra yürürlükten kaldırılan (b) bendinde; sanıkların işlemeye kalkıştıkları bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu; “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, … İşlenmesi halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 s. Kanunun 62 nci maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye; “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, …” şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.

İlk bakışta bu düzenlemenin “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu maddeyle hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, “bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi bina veyahut eklentiye girilmeden işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenlemeyle bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması bu nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi “bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse” şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.

Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 s. Kanunun 6 ncı maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142 nci maddesine; “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz” biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir“ denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay gecesi sanığın, hakkında aynı fiiller nedeniyle verilen mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşen ve incelemeye konu olmayan sanıkla birlikte hırsızlık yapmak amacıyla katılanın işyerinin önüne geldikleri, giriş kapısının camlarını kırıp ekmek bıçağı ve tornavidayla kilidin göbeğini açmaya çalıştıkları sırada, kendilerini fark eden bazı vatandaşlar tarafından polise ihbarda bulunulduğu, olay yerine gelen kolluk görevlilerini gören sanıkların dükkanın beş metre ilerisinde ellerinde bulunan kar maskeleriyle tornavida ve ekmek bıçağını atıp kaçmaya başladıkları, polisler tarafından kesintisiz takip sonucu yakaladıkları sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, şikayetçiye ait dükkanın kilidini kırıp kepengini açan, ancak içeri giremeden yakalanan sanıkların, şikayetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan yakalandıkları, bu durumda yakalandıkları ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, kişi hürriyetini koruyan işyeri dokunulmazlığının ihlaliyle mülkiyet ve zilyetlik haklarını koruma altına alan hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 375-1809 sayılı kararında; “hırsızlık suçunun gerçekleştirilmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği” vurgulanmıştır.

Bu itibarla, yerel mahkemece sanıklar hakkında, mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  53 üncü maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanıklar hakkında değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı (mülga) CMUK’nun, 5320 s. Kanunun 8 inci maddesi uyarınca yürürlükte olan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; “kasıtlı bir suçtan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK’nın 53/1-2-3 üncü maddesinin uygulanmasına” yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının Kabulüne,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 27.03.2014 gün ve 15534-11543 sayılı bozma kararının kaldırılmasına,

3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Ödemiş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.02.2011 gün ve 231-133 sayılı mahkumiyet kararının, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun   53 üncü maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek sanıklar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı (mülga) CMUK’nun 5320 s. Kanunun 8/1 inci maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322 nci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; “kasıtlı bir suçtan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK’nın 53/1-2-3 üncü maddesinin uygulanmasına” yazılmak suretiyle düzeltilerek ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.