Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2017/134 Karar No: 2019/465 Karar Tarihi: 11.06.2019

Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Ağır Ceza Mahkemesi

Özet: Çıkar amaçlı suç örgütüne silah temin etmek suretiyle örgüte yardım sağlayan sanık hakkında Yerel Mahkemece silahlı örgüte yardım etme ve suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde vahim nitelikteki silahları nakletmek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş ise de 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun aksine TCK’da örgüte yardım etme suçunun örgüte üye olma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, örgüte yardım eden kişinin aynı Kanun’un 6/1-j maddesinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım eden sanığın «özel tehlikelilik» hâlinin varlığından bahsedilemeyeceğinden örgüt mensubu olmayan sanık hakkında örgüte yardım etme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçları yönünden TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanma imkânının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

İçtihat Metni

Suç işlemek amacıyla kurulan silahlı örgüte yardım etmek suçundan sanık …’nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220/7. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 220/2-3-7 ve 62. maddeleri uyarınca 8 ay 10 gün hapis ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 12/1, 3, 4 ile TCK’nın 62 ve 52. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 200.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın her bir suçuna yönelik olarak TCK’nın 53 ve 58/9. maddeleri gereğince hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezaların infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun mülga 250. maddesi ile görevli Adana (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.12.2013 tarihli ve 29-191 sayılı hükümlerin, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 17.06.2015 tarih ve 9329-41724 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.01.2017 tarih ve 402509 sayı ile;

“… Yargılama sonucunda sanık … hakkında ;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220/3-7 maddeleri gereğince hapis ile birlikte, TCK’nın 58/9 maddesinin de uygulanmasına karar verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 58/9 maddesinde örgüt mensubu suçlular hakkında bu fıkranın uygulanacağı ve sanığın mahkûm olduğu hürriyeti bağlayıcı cezayı mükerrirlere özgü infaz rejimi ile çekeceği ve infazdan sonra da sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verileceği belirtilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6/j maddesinde örgüt mensupları ve onlar gibi cezalandırılacak olanlar belirtilmiştir. Bu maddede suç örgütü kuranlar ve ona üye olanlar mensup olarak belirtilmişlerdir. TCK’nın 220/7 maddesinde ise örgüt mensubu olmayan ve sadece suça karışmayıp örgüte yardım edenler cezalandırılmaktadır.

Olayımızda sanık …’nın söz konusu suç örgütüne yardım dışında onun adına çalıştığı ve onun adına suç işlediğine dair herhangi bir delil bulunmamıştır. Sanık suç örgütüne sadece vahim silah temin ettiğinden dolayı bu eylem yardım sayılarak TCK’nın 220/7 maddesi ile cezalandırılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık … hakkında uygulanan ve Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi Başkanlığının yukarıda belirtilen ilgili onanmasına karar verilen hükümdeki TCK’nın 58/9. maddesinin hükümden çıkarılarak bu şekilde hükmün düzeltilerek onamasına karar verilmesi,”

görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince, 17.02.2017 tarih ve 763-314 sayı ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kurulan hükümler açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58/9. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan hükümde aynı Kanun’un 12/3. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanık … hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 58/9. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle “tekerrür”, “özel tehlikeli suçlular”, “mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları” üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hâllerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkûm oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuz üç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tekerrür, mahkûm olduğu hapis cezasının infazından sonra kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemeye göre;

“Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler.”

Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmiş olup kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.

Konumuza ilişkin olarak, özel tehlikeli suçlular arasında sayılan “örgüt mensubu suçlu” 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; “Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bakımdan söz konusu kavramın kapsamının belirlenmesi için öncelikle Türk Ceza Kanunu’nun “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesine değinmek gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.

(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.”

şeklinde düzenlenmişken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 85. maddesiyle, 220. maddenin 6. fıkrasına “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”, 7. fıkrasına da “Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” cümleleri; 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 85. maddesiyle de; 220. maddenin 6. fıkrasına “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle örgüte üye olma suçunda kastın varlığı için fail, örgütün, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma iradesine sahip bulunmalıdır. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 25.) Buna göre failin; örgütün kurucu, yönetici ve diğer üyeleriyle kurduğu ilişki ve irtibatı, örgüt amacına sunduğu katkı ve dış dünyaya yansıyan diğer hareketleri, eylemlerini gerçekleştirdiği yer ve zaman ile dosya kapsamındaki diğer deliller somut olayın şartlarına göre bir bütünlük içerisinde değerlendirilerek örgüt üyesi olup olmadığı hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.

Öte yandan, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin yedinci fıkrasının ilk hâlinde nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir iş, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; anılan fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur. (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 8934.) Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.

Örgüte yardım etme suçuna ilişkin olarak öğretide; “Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen ‘bilerek’ ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi hâlinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir.” (İzzet Özgenç, s. 41); “Yardımın maddî bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır. Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi olarak cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte bir yardımda bulunan kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir” (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 70.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalara ek olarak, örgüt mensubu suçlu kavramına dâhil olan kişiler arasında “örgüte katılan”, diğer bir ifadeyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüte üye olma suçunu işleyen kişilerin sayılması ve aynı maddenin yedinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun yaptırımı yönünden örgüte üye olma suçuna atıf yapılmış olması karşısında, örgüte yardım etme eyleminin normatif niteliğinin de irdelenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin yedinci fıkrasının gerekçesi; “…Örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle ‘örgüte yardım ve yataklık’ adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kavram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir.”, bu fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “…Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir iş, görev veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Doktrinde, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenen “örgüt üyelerine yardım ve yataklık” fiilinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda örgüt üyeliği kapsamında değerlendirildiği şeklinde yorumlanarak örgüte yardım eden fail “örgüt üyesi” olarak kabul edildiği gibi (İzzet Özgenç, s. 39), örgüte yardım etmenin kişiyi örgüt üyesi yapmayacağı, bu kişinin sadece cezalandırma bakımından örgüt üyesine verilen ceza ile cezalandırılacağı, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasındaki indirim sebebinin suç örgütü üyeliği açısından kabul edilmemesinin, ikinci ve yedinci fıkralarda farklı iki kurumun düzenlendiğini gösterdiği (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Haziran 2017, s. 326-327), dolayısıyla bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, ancak kanun koyucunun bu suçu işleyen kimseler açısından uygulanacak yaptırım noktasında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçuna atıf yaptığı ve yine de bu suç için öngörülen ceza miktarının örgüte yardım fiili için uygulaması aşamasında indirim yapılmasına imkân tanıdığı, kanun koyucunun etkin pişmanlık ve infaz rejimi açısından da ilgili hükümlerde bu suç tiplerini ayrıca zikretme gereği duyduğu da belirtilmektedir. (Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları (TCK m. 220-221), İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi, Yayın No:13, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2018, s. 179-180, 676.)

Yine doktrinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik ve bu değişikliğe ilişkin gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, örgüte yardım fiilinin “örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırıldığı” ve örgüte yardım eden kimselere “örgüt üyesi gibi ceza verilmesi” gerektiği ifadelerine yer verilmesi ve hatta bu durumun ceza adaleti açısından uygun görülmemesi de örgüte yardım fiilinin örgüt üyeliği kapsamında değil, bağımsız bir suç tipi olma vasfını muhafaza edecek şekilde düzenlendiğini ve kanun koyucunun tipik hareketlerini belirlediği bu suç tipi açısından, münhasıran yaptırım noktasında örgüte üye olma suçuna atıf yaptığını gösterdiği ifade edilmektedir. (Erkan Sarıtaş, s. 178-179.) Buna göre örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin; fiilin niteliği itibarıyla “örgüt üyesi” kabul edilmeyeceği, yalnızca ceza tatbiki yönünden “örgüt üyesi gibi” muamele göreceği değerlendirilmektedir. (Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, Ankara, s. 200.)

Bununla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6352 sayılı Kanun’la değişik yedinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesince verilen iptal isteminin reddine ilişkin 04.07.2012 tarihli ve 100-84 sayılı kararda değinilen; “…Dava konusu kuralda, örgütlü suçlarla etkin mücadele edilmesinin sağlanması amacıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa bile örgütün amacına ulaşmasını sağlamak üzere örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden bağımsız bir suç tipi oluşturulmakta ve bu fiil örgüte üye olmakla ortaya çıkan tehlikeye eşdeğer görülerek, örgüt üyeliği suçuyla aynı şekilde cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla kuralda aynı eyleme ilişkin mükerrer bir yargılama ve cezalandırmanın söz konusu olmadığı açıktır. Bu yönüyle kanun koyucunun izlediği ceza politikası uyarınca yaptığı değerlendirme sonucunda örgüte yardım etme eylemini bağımsız bir suç olarak nitelemesi ve bu eylemi suç olarak tanımladığı başka bir eylemle aynı tehlikede görerek aynı şekilde cezalandırmasında Anayasa’ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” şeklindeki anlatımda da, suç örgütüne yardım etme suçunun bağımsız bir suç tipi olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Anılan suça ilişkin kanuni düzenlemeler ve yapılan değişiklikler, bu değişikliğin hukuki mahiyeti ve gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olmayıp unsurları itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğu, yalnızca bu suça ilişkin temel cezanın belirlenmesi açısından örgüt üyeliğine ilişkin öngörülen cezaya atıf yapıldığı, dolayısıyla örgüte yardım eden kişinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin ikinci fıkrası anlamında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun normatif niteliği itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğunun belirlenmesi karşısında, bu suçtan mahkûmiyetine karar verilen failin “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmeyeceğinin irdelenmesine gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde örgüt mensubu suçlular arasında sayılan “örgüte katılan” kişi tabirinin TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüt üyeliği suçuna yönelik olduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte yardım eden kişinin de örgüt üyesi ve bu hâliyle de “örgüte katılan” olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, örgüte yardım eden kişinin örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun, failin bu tanımda gösterilen diğer kişilerden olup olmadığına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doktrinde örgüte yardım eden kişinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, dolayısıyla bu suçtan mahkûm olan fail hakkında TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanamayacağı görüşü hâkim olup (Ersan Şen, s. 715, Erkan Sarıtaş, s. 678) Özel Dairelerin istikrarlı uygulamalarında da TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrası gereğince suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçundan mahkûm olan kişilerin benzer gerekçeyle örgüt mensubu suçlu sayılamayacakları, bu nedenle TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca haklarında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği ve neticeleri itibarıyla failin örgüte yaptığı yardım kapsamında olduğu kabul edilen araç suçlar yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Aynı Kanun’un “Bağlılık kuralı” başlıklı 40. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.”

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Ancak, söz konusu sorumluluk işlenen ya da iştirak edilen suça ilişkin cezai sorumluluğa yönelik olup anılan kural aralarında tekerrüre ilişkin hükümlerin de yer aldığı ve TCK’da “güvenlik tedbirleri” başlığı altında düzenlenen hükümleri kapsamamaktadır. Güvenlik tedbirleri, işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak değil, failin tehlikelilik durumu göz önünde bulundurularak uygulanan ceza hukuku yaptırımları olduğundan, söz konusu tehlikelilik; kural olarak işlenen suçun niteliği yerine, kanunda o tedbire ilişkin uygulama şartları dikkate alınarak belirlenecektir. Aksi hâlde bağlılık kuralının kapsamının, örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta tekerrüre esas sabıkası bulunan faillerden biri hakkında uygulanan tekerrür hükümlerinin, sabıkası bulunmayan diğer fail hakkında da uygulanacağı şeklinde yorumlanması, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri ile kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.

Bununla birlikte, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi;

“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır…”

şeklinde düzenlenmiş olup bu maddeye ilişkin Komisyon gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

“Terörle Mücadele Kanununun, Tasarının çerçeve 11 inci maddesiyle değiştirilen 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesine yapılan yollamanın, bu maddenin dördüncü fıkrasıyla sınırlandırılmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Böylece, örgüt mensubu suçlu olmasalar bile, Terörle Mücadele Kanununun örneğin 6 ncı maddesi ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların failleri hakkında da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin örgüt mensubu suçlulara ilişkin koşullu salıverilme ve hatta, mükerrirlere özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.”

Bu hükümde açık bir ifadeyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasından söz edilmemekle birlikte, bu fıkrada öngörülen infaz koşullarını düzenleyen 5275 sayılı Kanun’un 107 ve 108. maddelerine yapılan atıf karşısında, 3713 sayılı Kanun’da sayılan suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler açısından özel ve istisnai düzenleme getirildiği, dolayısıyla bu Kanun’da sayılan suçları işleyen faillerin tehlikelilik durumları dikkate alınarak haklarında söz konusu infaz usulünün uygulanabilmesi için “örgüt mensubu suçlu” olma şartının aranmadığı anlaşılmaktadır.

İştirak hâlinde işlenen suçlarda sorumluluk rejimine ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 40. maddesinde öngörülen bağlılık kuralının güvenlik tedbirleri açısından uygulama alanının bulunmaması, bunun yanında 3713 sayılı Kanun’da yer alan infaz usullerine ilişkin düzenlemenin bu Kanun’da sayılan suçları işleyen faillerin özel tehlikelilik hâlleri öngörülerek getirilen istisnai bir düzenleme olması karşısında, uygulama alanının 3713 sayılı Kanun’da sayılmayan suçlar yönünden kıyasen genişletilememesi hâli birlikte değerlendirildiğinde; 3713 sayılı Kanun kapsamında olmayan suç örgütüne yardım ettiği kabul edilen failin, neticeleri itibarıyla bu yardım kapsamında işlediği ya da iştirak ettiği suç yönünden tehlikelilik durumu da, örgüt mensupları hakkında uygulanan güvenlik tedbirlerinden bağımsız biçimde kendi hukuki durumuna, bu bağlamda da sonuç olarak “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmemesine göre belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün yöneticisi olmak suçundan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunan inceleme dışı sanık …’nin suç tarihi olan 09.03.2011 tarihinden yaklaşık dört ay önce aynı cezaevinde kaldığı sanık …’ya ait on adet otomatik tabancanın örgüte satılması konusunda anlaşmaya vardığı, tahliye olan inceleme dışı sanık …’nin bu silahları adamları olan inceleme dışı diğer sanıklar … ve … vasıtasıyla teslim aldığı, ancak kolluk görevlilerince takip edildiklerini anlayan inceleme dışı sanıklar Ömer ve Mahsun’un silahları otobüs yazıhanesinde bırakıp ortadan kayboldukları olayda; çıkar amaçlı suç örgütüne silah temin etmek suretiyle örgüte yardım sağlayan sanık hakkında Yerel Mahkemece silahlı örgüte yardım etme suçundan ve suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde vahim nitelikteki silahları nakletmek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş ise de 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun aksine Türk Ceza Kanunu’nda örgüte yardım etme suçunun örgüte üye olma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, örgüte yardım eden kişinin aynı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım eden sanığın “özel tehlikelilik” hâlinin varlığından bahsedilemeyeceğinden örgüt mensubu olmayan sanık hakkında örgüte yardım etme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçları yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

2- Vahim nitelikteki silahları satma suçundan kurulan hükümde 6136 sayılı Kanun’un 12/3. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı;

6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 1. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Ateşli silahlarla mermilerinin ve bıçaklarla salt saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılmış bulunan diğer aletlerin memlekete sokulması, yapılması, satılması, satın alınması, taşınması veya bulundurulması bu kanun hükümlerine tabidir.”

Aynı Kanun’un 12. maddesinde yer alan düzenlemeye göre ise;

“Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları 29/6/2004 tarihli ve 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Birinci fıkrada yazılı suçları üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin birlikte işlemeleri halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Birinci fıkradaki fiillerin, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar bir kat artırılır.

Ateşli silahın tüfek veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tabanca veya bu fıkrada sayılanların benzerleri olması ya da bu niteliği taşımayan ateşli silahlar veya her türlü mermilerin miktar bakımından vahim olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur.

Dördüncü fıkrada niteliği belirtilen ateşli silahlar ile benzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.”

Anılan maddenin üçüncü fıkrasının 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 155. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâli “Birinci fıkradaki eylemleri işlemek amacıyla teşekkül kuranlarla yönetenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından sözü geçen fıkrada yazılı suçlar işlenirse failler hakkında on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapis ve ellibin liradan yüzbin liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu fıkrada yazılı teşekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etrafında birleşmesi ile oluşur.” şeklindeyken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun örgüt suçlarına ilişkin düzenlemelerine paralel olarak “teşekkül” kavramı yerine “bir örgütün faaliyeti çerçevesinde” kavramı getirilmiş, bu durum madde gerekçesinde açıklanmıştır;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenen fiillerin, nitelik ve kapsamı itibariyle örgütlü olarak işlenmesi hâli, Türk Ceza Kanununun özel hükümler bölümünde fiile bağlı artırım nedeni olarak öngörülmüştür. Yeni ceza kanunu sisteminde, örgüt oluşumu bakımından suçun kanuni tanımında, teşekkül, cemiyet ve oluşum şeklinde bir tanımlama sistemi benimsenmemiştir. Başka bir anlatımla suçun ‘örgüt’ kavramı ile örtüşen bir oluşum içerisinde işlenmesi, fiilin artırım nedeni olarak düzenlenmesi bakımından yeterli görülmüştür. Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin madde hükümleri de dikkate alındığından örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerektiği belirtilmiş, yine söz konusu maddenin gerekçesinde de örgüt varlığından söz edilebilmesi için failler arasında iştirak iradesi olup olmadığına bakılmaksızın belli bir suçun işlenmesi bakımından hiyerarşik bir ilişki ve yapı içerisinde süreklilik arz eden bir eylemin gerçekleştirilmesi örgüt varlığı için aranan bir unsur olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Yeni Türk Ceza Kanunu sisteminde ve 1.6.2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren ve ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suçun örgütlü olarak işlenmesi bakımından genel olarak kabul gören unsur, ‘bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi’ ifadesidir. Bu nedenle 6136 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinin söz konusu fıkrasında belirtilen suçun işleniş şeklinin ‘bir örgütün faaliyeti çerçevesinde’ olmasının yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde yorumlanması gerekmektedir. Fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde failler hakkında yaptırımın artırımlı olarak uygulanacağı madde metninde öngörülmüş ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun gerçek içtima kuralları da göz önünde tutularak failler hakkında hem söz konusu bu maddede yazılı suçtan hem de örgüt oluşumunun silahlı olup olmadığına ve amacına göre Türk Ceza Kanununun 220 veya 314 üncü maddelerine göre de ayrıca cezaya hükmolunacaktır.”

Görüldüğü gibi 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 12. maddesinde düzenlenen suç, seçimlik hareketli suçlardan olup anılan madde gereğince, ateşli silahlarla bunlara ait mermilerin ülkeye sokulması veya sokmaya teşebbüs edilmesi ya da ülkeye sokulmasına aracılık edilmesi, ateşli silahlarla bunlara ait mermilerin ilgili Kanun hükümleri dışında ülkede yapılması veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahlar veya mermilerin bir yerden diğer bir yere taşınması ya da yollanması veya taşımaya bilerek aracılık edilmesi, satılması, satmaya aracılık edilmesi veya bu amaçla bulundurulması yasaklanmıştır. Maddede yazılı hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi ile suç oluşmaktadır. Anılan Kanun’un üçüncü fıkrası gereğince fail hakkında hükmolunan temel cezadan arttırım yapılabilmesi için madde gerekçesinde de bahsedildiği üzere fiilin nitelik ve kapsamı itibariyle örgütlü olarak işlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle aralarında hiyerarşik yapı ve devamlılık bulunan en az üç kişi tarafından oluşturulmuş bir örgütün kuruluş amacına uygun faaliyetleri kapsamında 6136 sayılı Kanun’da sayılan seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleştirilmesi şarttır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunun incelenmesi sırasında izah ve kabul edilen oluşa göre; sanık …’a ait olan vahim nitelikteki silahlardan sekiz adedinin inceleme dışı sanık … tarafından çıkar amaçlı suç örgütüne 09.03.2011 tarihinde teslim edildiği, iki adedinin ise inceleme dışı diğer sanık … aracılığıyla inceleme dışı diğer sanık …’e verildiği tespit edilmiş olup sanık …’ın adı geçen inceleme dışı sanık …’nin yöneticisi olduğu örgüte üye değil bu örgüte yardım eden konumunda olduğu, sanık ile ismi geçen inceleme dışı sanıklar ya da başka kişiler ile diğer bir suç örgütünü kurduğu, yönettiği veya bu örgüte üye olduğu, silah ticaretini de bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlediğine dair dosyaya yansıyan herhangi bir delil bulunmadığı gibi sanık …’ın silahları verdiği şahsın suç örgütü üyesi olduğunu bilmesinin ve silahları alan suç örgütünün üyesi değil bu örgüte yardım eden olmasının Kanun’da öngörülen arttırım sebebine vücut vermeyeceği gözetilerek hakkında 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.