Ruhsatsız Yapının Yıkım Masraflarını Ödeyen Sanık Hakkında Etkin Pişmanlık Hükmü Uygulanır mı?

Özet: Ruhsatsız yapının yıkımın idarece gerçekleştirildiği hâllerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masraflarını ödediğinin tespit olunması hâlinde sanık lehine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. Maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli, aksi durumda ise anılan etkin pişmanlık hükmü uygulanmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2017/684 Karar No: 2018/479

İçtihat Metni

Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 4. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Asliye Ceza Mahkemesi

Sanık … hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan açılan kamu davasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesi uyarınca düşürülmesine ilişkin Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2011 tarihli ve 552-929 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 22.09.2014 tarih ve 20533-26663 sayı ile;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesinin uygulanabilmesi için kaçak yapının; sanık tarafından yıkılması veya belediyece yıkılmış olması halinde sanığın yıkım giderlerini karşılaması gerekir. Somut olayda … tarafından gerçekleştirildiği belirtilen yıkıma ilişkin giderlerin, sanık tarafından ödenip ödenmediği araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle düşme kararı verilmesi”

isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesi ise 16.12.2014 tarih ve 670-734 sayı ile;

“Sanık hakkında imar kirliliğine neden olma eylemi nedeniyle mahkememizce yapılan yargılama sonucu düşme kararı verilmiş, ‘TCK’nın 184/5. maddesinin uygulanabilmesi için kaçak yapının; sanık tarafından yıkılması veya belediyece yıkılmış olması halinde sanığın yıkım giderlerini karşılaması gerekir. Somut olayda … tarafından gerçekleştirildiği belirtilen yıkıma ilişkin giderlerin, sanık tarafından ödenip ödenmediği araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle düşme kararı verilmesi’ nedeniyle karar, Yargıtay 4. Ceza Dairesince bozularak dosya mahkememize gönderilmiştir.

Yüksek Daire ve Mahkememiz arasındaki görüş ayrılığı zararın niteliği ve zararın giderilmesinin gerekli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi yine 23.10.2014 tarihli ve 21582-30292 karar sayılı ilamı ile mahkememiz 2011/130-2012/641 esas ve karar sayılı sanığın imar kirliliğine neden olduğu yapının belediyece kamulaştırılarak yıkılıp eski hâle getirilmesi nedeniyle 5237 Sayılı TCK’nın 184/5. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin kararını Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine onamıştır.

Yargılamamıza konu somut olayda Yargıtay 4. Ceza Dairesince imar kirliliğine neden olma suçundaki zararın Dairece somut bir zarar olarak kabul edilmemesi, yine kamulaştırılarak yıkılan bina nedeniyle düşme kararını onaması, oysa kamulaştırma hâlinde mülkiyet idareye geçmiş ise de ödenen bedelin bina ve arsanın değeri olduğu, yıkım masraflarının bina değeri üzerinden düşülmediği, bu hâliyle yıkım giderlerinin belediye üzerinde kaldığı, bu olayda Yargıtay 4. Ceza Dairesinin yıkım giderleriyle ilgili bir değerlendirme yapmadığı, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bu kararının olaya ve 5237 sayılı Kanun’un 184/5. maddesine daha uygun düştüğü anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesi kamu davasının düşürülmesi koşullarını sayarken ‘Kişinin’ diyerek sanık tarafından yerine getirilmesi gereken koşulları sıralamış, imar planına ya da ruhsatına uygun hâle getirmekten bahsetmiş, yıkım ya da eski hâle getirmekle ilgili bir düzenleme yapmamıştır.

Binanın yıkımı ile kamu davasının düşürülmesi gerektiği konusunda Yüksek Daire ve Mahkememiz arasında görüş ayrılığı yoktur.

Somut olayda bina belediye tarafından yıkılmış ise de belediyece yıkılmaması hâlinde binanın sanık tarafından da her an cezadan kurtulmak amacıyla yıkılması mümkün bulunmakta, belediyece yıkılmış olması karşısında sanığın bu imkândan yoksun bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, yapılan imalatın yıkılarak eski hâle getirilmesinde belediyece yapılan yıkım masraflarının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesinde sayılan davanın düşme koşulları ile ilgisinin bulunmadığı, belediyenin var ise yıkım masraflarını hukuki yoldan tahsil etmesinin mümkün bulunduğu, binanın yıkılmasının yeterli olup kimin tarafından yıkıldığının bir öneminin bulunmadığı…”

gerekçesiyle direnerek önceki hükümde olduğu gibi kamu davasının düşmesine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2015 tarihli ve 89592 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, anılan dairece verilen 26.01.2017 tarihli ve 6-2955 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 18. Ceza Dairesince 27.03.2017 tarih ve 1200-3350 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında, ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanunu‘nun 32. maddesi uyarınca belediye görevlileri tarafından yıkıldığı somut olayda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesinin hangi şartlarda uygulanabileceği, bu bağlamda sanığın yıkım giderlerini ödeyip ödemediği hususunun araştırılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

16.05.2011 tarihli ve 26-1992 sayılı yapı tespit ve tatil zaptına göre; Yıldırım Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü görevlileri tarafından 16.05.2011 tarihinde yapılan denetim sırasında, Yıldırım İlçesi Bağlaraltı Mahallesi … adresinde, tapunun 4151 ada 1 parsel sırasında kayıtlı bulunan hisseli parselli taşınmazda ruhsatsız olarak inşa edilen, 10×10 metrekare ebadındaki zemin katın kolon-tabliye betonu atılmış ve tuğla duvarları örülmüş hâlde bir bina görüldüğü, yapı tespit ve tatil zaptında inşaatın durdurulduğu belirtilerek İmar Kanunu uyarınca ruhsata aykırı binanın ruhsata uygun hâle getirilmesi veya binaya ilişkin ruhsat alınması gerektiği, aksi hâlde Encümence anılan Kanun’un 32 ve 42. maddeleri uyarınca para ve yıkım cezası uygulanacağının ihtar edildiği,

… Yapı Kontrol Müdürlüğü’nün 20.09.2011 tarihli ve 8683 sayılı yazısı ve ekli imar planı örneği ile yıkım tutanağına göre; suça konu yerin Belediye sınırları içinde kaldığı, özel imar rejimine tabi yerlerden olmadığı, binanın imar planına ve ruhsata uygun hâle getirilmediği ve 17.05.2011 tarihinde de yıkımının yapıldığı, zararın giderilmediği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık …; suça konu yerde bulunan arsanın kendisi adına tapulu olduğunu, belirtilen yeri yaklaşık bir yıl önce satın aldığını, arsaya ev inşa etmek için belediye ile görüştüğünü, ancak imar olmadığı söylenerek kendisine izin verilmediğini, kirada kaldığı ve kira ücretini ödeme konusunda zorluk yaşadığı için bankadan kredi çekerek arsasının üzerine izinsiz olarak tek katlı ev yaptığını ve bu evde oturmaya başladığını, evi yalnızca ikamet etmek için yaptırdığını savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İmar Kirliliğine Neden Olma” başlıklı 184. maddesinde yer alan düzenlemeye göre:

“(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.”

Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi, üçüncü fıkrasında da yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi suç olarak tanımlanmış, dördüncü fıkrasında üçüncü fıkra hariç bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiş, uyuşmazlık konusuyla ilgili beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hâle getirilmesi hâlinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Beşinci fıkra hükmü hükümet tasarısında ve adalet komisyonunca kabul edilen metinde yer almamakta olup TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş, önerge gerekçesinde; “Bu değişiklikle, imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır” açıklamasına yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184. maddesinin beşinci fıkrası niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu nedenle uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “Suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s.351). Bu yönüyle etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde, kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup, buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki “Gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK’nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274 ve 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır. (TCK’nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4 ve 316/2. maddeleri). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde;

Etkin pişmanlığın unsurları;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse “Kanunilik ilkesi” uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinde marvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın TCK’nın 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez, ancak şartları var ise “Gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde “Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme”, “Örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “İftiradan dönme”, “Gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen “etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma şu şekildedir: “Tätige Reue”, “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. “Active repertance”. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de “pişmanlık” olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere “tövbe” kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının, pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterlidir. Bu anlamda failin iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki etkili olmuş olsa dahi önemli olan salt bu saikle hareket edilmemesidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer “…Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, biz, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece. Yani, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık da, biz, suç politikası gereğince, kişinin suç yolundan, kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığın belirleyici unsuru değildir” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili belirtilen bu genel şartlar dışında kanun koyucu tarafından ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi yahut bazı önşartların varlığı da aranmış olabilir. Örneğin; TCK’nın 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ilgili zaman şartının ve önşartın da gerçekleşmiş olması gerekir.

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapılar ile ilgili 3194 sayılı İmar Kanunu’ndaki düzenlemelerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Ruhsat alınmadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda idarenin hangi eylem ve işlemlerde bulunacağı İmar Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenmiş olup; idarece yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunun herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda hemen inşaatın mevcut hâlinin tespit edilip yapının mühürlenerek inşaatın durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.

İdare, yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunu tespit ettiği takdirde inşaatın ne şekilde ruhsat veya eklerine aykırı olduğunu tutanağa geçirecek ve yapının durdurulmasına ilişkin düzenlenen bu tutanağın bir sureti yapıya asılacaktır. Askı tarihinde yapı sahibine karar tebliğ edilmiş sayılır. Bu tarihten başlamak üzere yapı sahibine ruhsat alması ya da yapıyı ruhsata uygun hâle getirmesi için bir ayı geçmemek kaydı ile süre verilir. Yapı sahibi bu sürede ruhsat alır ya da yapıyı ruhsata uygun hâle getirirse ilgili idareden mührün kaldırılarak inşaata devam edebilmesi için izin ister. İlgili idare yaptığı incelemede eksikliklerin giderildiği kanaatine ulaşırsa mührün kaldırılmasına ve inşaata devam edilmesine izin verir. İnşaat mühürlendikten sonra herhangi bir nedenle inşaata devam olunması hâlinde, sağlam bırakılmış olsa bile mühür sökülmüş (fek edilmiş) sayılır ve Türk Ceza Kanunu’nun mühür fekkine ilişkin hükümleri uygulanır. Yapı sahibi, idarenin kendisine verdiği süre içerisinde ruhsat almaz ya da yapıyı ruhsat ve eklerine uygun hale getirmez ise varsa ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca yapı sahibi yerine idarece yapılan yıkımın masraflarının tahsili idari para cezası niteliğinde olmayıp, bu nedenle yapı sahibinden sadece yapılan masrafların bedeli istenebilir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184. maddesinin beşinci fıkrası hükmünden yararlanılabilmesi için kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hâle getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hâle getirecek kişi, hakkında soruşturma yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp ceza almış olan kişi ya da kişilerdir.

Ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanunu‘nun 32. maddesi uyarınca belediye görevlilerince yıkılması durumunda imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında doğrudan salt yıkımın gerçekleştiğinden bahisle TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması mümkün değildir. Zira bu hâlde etkin pişmanlığın zorunlu unsuru olan sanık tarafından ortaya konulmuş hiçbir aktif davranış bulunmamaktadır. Ruhsatsız yapının yıkılması idarenin bir görevi olup sanıktan bağımız olarak idare tarafından gerçekleştirilen yıkım nedeniyle yıkıma karşı çıkılmamış olsa bile TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi etkin pişmanlık müessesesinin ruhuna ve maddenin konuluş amacına aykırı olacaktır.

Ancak, ruhsatsız yapının yıkılması, alınması gerekli önlemler, ihtiyaç duyulan teknik ekipmanlar vs. itibariyle çoğu zaman yapı sahibi tarafından gerçekleştirilemeyecek bir eylemdir. Bu nedenle yapı sahiplerinin nasıl olsa yıkım masraflarını ödeyecekleri düşüncesi ile yıkımın idare tarafından gerçekleştirilmesini beklemeleri doğal karşılanmalıdır. Böyle bir durumda ise salt yıkımın fail tarafından gerçekleştirilmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması adil bir çözüm olmayacaktır. Bu nedenle yıkımın idarece gerçekleştirildiği hâllerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masraflarını ödediğinin tespit olunması hâlinde sanık lehine TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli, aksi durumda ise anılan etkin pişmanlık hükmü uygulanmamalıdır.

Bu itibarla, yıkıma karşı çıkmadığı anlaşılan sanığın yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğine ilişkin Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.