Yağma Suçunda Değer Azlığı Halinde Cezada İndirim Yapılması Gerekir mi?

Özet: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesinin cezaların şahsileştirilmesine ilişkin olduğu, Yerel Mahkemece temel cezaların belirlenmesi sırasında kullanılan değer azlığı kavramının suç konusunun önem ve değerine yönelik sadece maddi değeri ifade ettiği, somut olayda TCK’nın 150/2. maddesine yönelik olarak 1’er TL’nin miktar itibarıyla az olduğu konusunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı, ancak Yerel Mahkemece gerek muhalefet görüşünde zikredilen Ceza Genel Kurulunun 24.02.2015 tarihli ve 817-14 sayılı kararında gerekse benzer nitelikteki diğer kararlarda ön koşul olan “objektif olarak değer azlığı” ile birlikte somut olayın şartları, faili meydana gelen haksızlığa iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri birlikte değerlendirilip sanık hakkında hükmolunan cezadan indirim yapılamayacağına karar verildiğinden temel cezanın alt sınırdan tayini ile TCK’nın 150/2. maddesinin uygulanmaması arasında bir çelişki bulunmadığı kabul edilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu        

Esas No: 2017/821 Karar No: 2019/358 K. Tarihi: 30.04.2019

İçtihat Metni

Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Ağır Ceza Mahkemesi

Yağma suçundan sanık …’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 148/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2015 tarihli ve 46-56 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 4192-8708 sayı ile;

“…Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Yağma suçunun metruk bir binanın bodrum katında işlendiği göz önüne alınarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 149/1-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

Suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun cezasından TCK’nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmaması suretiyle fazla ceza tayini,”

isabetsizliklerinden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince 24.12.2015 tarih ve 419-417 sayı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 149/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli yağma suçunun yasal şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile sanığın yağma suçundan TCK’nın 148/1, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.10.2016 tarih, 6990-7134 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Karşı Oy Gerekçeleri

Daire Üyeleri B. Aköz ve M. C. Korkarer;

“Olayda suça konu paranın 1 TL olması göz önünde bulundurularak cezada adalet ilkesi gereğince makul oranda bir indirim uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.

Öte yandan özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 6. Ceza Dairesinin TCK’nın 150/2. maddesinin uygulanması ile ilgili kararlarında ‘değer ölçüsünün’ maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt olduğu, ölçüye konu edilmesi gereken değerin ise ‘fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dâhil edilen olması gerektiği’ belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesinin bu sonuca yorum yoluyla ulaştığı açıktır. Zira 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150/2. maddesinin başlığında, madde metninde veya gerekçesinde bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında ‘Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’ amir hükmü getirilmiştir.

Yorum, bir kanun hükmünün gerçek anlamını, kanun koyucunun iradesinin doğrultusunda ortaya çıkarmak için yürütülen faaliyettir. Yorum yapılırken madde başlığı ve gerekçe nazara alınmalıdır. Ayrıca maddenin hazırlanma süreci, komisyon ve Genel Kurul görüşmeleri aydınlatıcı olacaktır. Bunun yanında yerleşmiş içtihatlar ve bilimsel görüşler de yorum yapılırken dikkate alınır. Hâkim tüm bu argümanları kullanarak soyut ve genel Kanunu yorumlarken ‘Kanunilik İlkesi’ ile bağlıdır. Bu ilke yorum yapmanın sınırlarından birini oluşturur. Bir diğer ilke de ‘Kıyas Yasağıdır.’ Hâkim var olan bir kanunu yorumlarken kıyasen kanun koyucunun yerine geçip suç ve ceza ihdas edemez. Kıyas yasağı kanunda öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Örneğin; suçun faili, suçun konusu, korunan hukuki değer gibi suçun tüm unsurları açısından kıyas yasağı mevcuttur.

Somut olayla ilgili uygulamada; hâkim kanunda, gerekçede veya kanun çalışmaları sırasında hiç gündeme gelmemiş olan; ‘failin daha çoğunu alma imkânı varken daha azını alması hâlinde değer azlığından indirim yapılacağı’ ve ‘indirime konu değerin fiilen gerçekleşen olmayıp kasta dâhil edilen değer’ olduğunu kabul etmesi hukuki ve kanuni olmaktan uzaktır. Hâkim, niyet okuma yöntemiyle hareket edemez. Yorum, ancak kıyas yasağını ve suçta ve cezada kanunilik ilkelerini aşmayacak şekilde yapılabilir. Mağdurlardan alınan paranın 1’er TL olduğu nazara alındığında günün ekonomik şartlarında değerin az olduğunu kabul etmek zorunludur. Aksine uygulama gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir durumda sanığa indirim uygulamamak suretiyle fazla ceza verilmesi sonucunu doğurur ki bu durum Ceza Adalet Sisteminin temeline aykırıdır. Hiçbir ceza kanunu, gerçekleşmeyen, düşünce aşamasında kalan veya ihtimal dahilinde olan bir durumdan dolayı cezalandırmayı kabul etmez.

İzah edilen sebeplerle, mahkemenin suça sürüklenen çocuk hakkında yağma suçundan hüküm kurarken, suça konu 1 TL’yi az kabul etmeyen uygulamasının hukuka aykırı olduğu,”

görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2017 tarih ve 43749 sayı ile;

“…İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sübuta, cezanın bireyselleştirilmesine veya usul hükümlerine ilişkin olmayıp sanığın eylemine, değer azlığına ilişkin 5237 sayılı Kanun’un 150/2. maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; olay tarihinde mağdurlardan yaşça büyük olan sanığın, yol üzerinde cips yerken gördüğü mağdurları, bu cipsleri çalmışsınız diyerek baskı altına alıp tehdit ve zor ile metruk binaya götürerek burada her ikisine de cinsel saldırıda bulunduğu ve bu sırada da tehdit ve cebirle üzerlerinde bulunan 1’er TL parayı aldığı, şikâyet ve soruşturma üzerine de yakalanarak hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın üzerine atılı cinsel saldırı suçuna ilişkin hükümler onanmış, yağma suçundan hükmün bozulması üzerine de yapılan yargılama sonunda 150/2. maddesi uygulanmadan karar tesis edilmiştir. Verilen bu karar da Yüksek Dairenin oy çokluğuyla onanmıştır.

Sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturduğuna dair ihtilaf bulunmayan olayda, Yüksek Daire ile Başasavcılığımız arasındaki görüş ayrılığı sanığın eylemine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘daha az cezayı gerektiren hal‘ başlıklı 150. maddesinin ikinci fıkrasındaki değer azlığı indiriminin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesi metnine bakıldığında; ‘Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.’ düzenlemesi yer almaktadır. Madde metninde, bu hükmün uygulanabilmesi için suça konu değerin az olması şartı öngörülmektedir. Yağma suçunun icrası sırasında sanığın kastını özgülediği belirlenebilen bir miktar söz konusu ise ve bu miktar günün ekonomik koşullarına göre, değer azlığı kapsamında mütalaa edilebilecek ise madde hükmü uygulanabilecektir. Değer azlığına ilişkin Kanun koyucunun belirlediği somut bir miktar veya Yüksek Yargıtayın önceki Kanun zamanında olduğu gibi yıllara göre değişen önceden tespit edilen miktarlar bulunmamakta olup olayın özelliğine göre belirlenmesi tercih edilmiştir. Somut olayımızda, sanık cinsel amaçla metruk binaya götürdüğü mağdurlardan 1’er TL para almış, tekrar para getirmeleri ya da senet imzalatma gibi başka bir şey talep etmemiştir. Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin başka bir dosyadaki temyiz incelemesi sırasında 03.03.2016 tarihli, 2013/28979 esas,2016/1500 karar sayılı kararında 6 adet birayı 150/2. maddesi kapsamında değerlendirerek 150/2. maddesinin uygulanmaması gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararını bozduğu görülmektedir. Yine Yüksek Ceza Genel Kurulunun 24.02.2015 tarihli, 2013/817 esas, 2015/14 karar sayılı kararında da teşebbüs aşamasında kalan eylemde tehditle 20 TL para isteyen sanığın eylemine 150/2. maddesinin uygulanacağına hükmedilmiştir. Nitekim, Yüksek Dairenin iki sayın üyesi de sanığın eylemlerine TCK’nın 150/2. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle muhalefet şerhi yazmışlardır. Sayın Üyelerin muhalefet şerhinde vurgulandığı şekilde, ‘Daha çoğunu alabilme imkânı var iken azını alma’ şeklinde bir yasal tarif Kanun metninde yer almamaktadır. Kanun koyucu böyle bir sınırlama yapmak istese madde metnine bu açıkça yazılabilirdi. Burada Kanun koyucunun amacı, suça konu değerin olayımızda olduğu gibi herkes tarafından çok az olarak kabul edildiği ancak suçun oluştuğu durumlarda sanığa çok fazla ceza verilmesinin önüne geçilerek ceza adaleti ve hakkaniyeti sağlamak olarak görünmektedir.

Bu sebeplerle; sanığın eylemine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150/2. maddesinin uygulanması gerektiği,”

görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih, 1643-2335 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık … hakkında, cips çaldıklarını iddia ettiği mağdur çocuklar … ve …’ya “Peşimden gelin, sakın kaçmaya çalışmayın, kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim.” dediği, mağdurları harabe bir binanın bodrum katına götürerek bir arkadaşını çağırıp kendileri ile cinsel ilişkiye gireceklerini, karşı gelmeleri durumunda ise kemer ile dövüp öldüreceğini söylediği, elini mağdurların ceplerine atarak 1’er TL’lerini aldığı, ardından mağdurlara fili livatada bulunduğu, mağdur çocukları üst üste yatırıp fotoğraflarını çektiğini beyan ederek bu durumu başkalarına anlatmaları hâlinde fotoğraflarını Facebook’ta yayınlamakla tehdit ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,

18.11.2013 tarihli olay ve muhafaza altına alma tutanağında; yapılan ihbar üzerine Saray İnternet Kafe isimli yerden mağdur …’ın babası olan …’ın beyanı üzerine oğluna cinsel istismarda bulunduğu iddia edilen sanığın yakalandığı, sanığın olayı doğrulayıcı beyanlarda bulunarak kendisinden küçük yaşta iki çocuğu 1 Nolu Sağlık Ocağının üst kısımlarında bulunan harabe bir eve götürdüğünü ve bu evin bodrum katında iki çocuğa cinsel istismarda bulunduğunu beyan ettiğinin belirtildiği,

19.11.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olay yerinin bahçe içerisindeki tek katlı, üstü yıkık evin arka cephesinden girilebilen, kapısı olmayan, 3,5×5 metre ölçülerinde bodrum olduğu, yerde üç parçadan oluşan kağıt karton serili bulunduğu, kartonların etrafında beş adet sigara izmaritinin görülüp muhafaza altına alındıklarının bildirildiği,

19.11.2013 tarihli görgü tespit tutanağında; Pınarbaşı Mahallesi, Süleyman Kara Caddesi, 20 sayılı adresin karşısında bulunan metruk binaya gidildiği, bahçe içerisindeki tek katlı binanın kapı ve pencerelerinin olmadığı, taşlardan yapılı ve çatısının bulunmadığı, arka tarafındaki bahçeye bakan bodrum kapısının açık vaziyette ve 160×70 cm ölçülerinde olduğu, içeriye girildiğinde sağ tarafta 70×120 cm ölçülerinde açık kahverengi karton bulunduğu ve yere serilmiş vaziyette olduğuna ilişkin tespitlere yer verildiği,

19.11.2013 tarihli teşhis tutanağında; mağdur çocukların birden çok kişi arasından sanığı teşhis ettiklerinin belirtildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 26.12.2013 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden toplanan sigara izmaritlerinin bir kısımında bulunan tükürük örneklerinin sanıktan alındığı belirtilen kan örneği ile genotipik olarak uyumlu olduklarına dair belirleme yapıldığı,

Bilirkişi tarafından hazırlanmış 04.11.2015 tarihli olay yeri fotoğraflarında; eylemin gerçekleştirildiği yerin etrafının bahçe duvarlarıyla çevrili, kapı ve pencereleri olmayan metruk bir binanın alçak tavanlı, bodrum benzeri bölümü olduğu ve içerisinde yırtık kartonların bulunduğunun görüldüğü,

10.03.2014 tarihli sosyal inceleme raporunda; sanık çocuk hakkında danışmanlık ve eğitim tedbiri ile psikiyatr ya da psikolog desteğine yönelik tedbir uygulaması gerektiğinin bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur … aşamalarda; tarihini tam olarak hatırlamadığı bir zaman diliminde kardeşi Hakan Ö. ve onun arkadaşı Musa Ç. isimli şahısların bir yerden cips çalmak istediklerini, kendisinin bu teklifi kabul etmediğini, arkadaşı olan diğer mağdur çocuk … ile oradan ayrıldıklarını, Çulhur Kahvehanesinin yanına geldiklerinde bir anda daha önceden tanımadıkları 16-17 yaşlarında bir erkek şahsın yanlarına gelerek cips çaldıklarını iddia edip muhabbete devam ettiğini, mağdur …’in akrabalarını saymaya başladığını, daha sonra “Peşimden gelin. Sakın kaçmaya çalışmayın. Kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim.” diyerek yanında gitmelerini istediğini, korktukları için bu şahıs ile birlikte yürümeye başladıklarını, harabe bir binanın bodrum katına gittiklerini, sanığın bodrum katın içerisine yere bir tane karton parçası serdiğini, bir arkadaşını çağıracağını ve kendileri ile cinsel ilişkiye gireceklerini söylediğini, korkup ağlamaya başladıklarını, “Bizi öldür ama böyle bir şey yapma.” dediklerini ancak sanığın pantolonunun kemerini çıkartarak “Sizi burada bağlarım, kemer ile vurarak öldürürüm.” dediğini, sanığın ilk olarak elini ceplerine sokup birer lira paralarını aldığını, daha sonra kendi pantolonunu indirdiğini, zorla kendisinin pantolonunu ve kilodunu çıkarttığını sonra da diğer mağdur …’in pantolon ve külodunu çıkarıp ikisini de kartonun üzerine yüz üstü yatırdığını, her ikisine de fiili livatada bulunduğunu, ardından giyindiklerini, sanığın kemeri göstererek birbirlerinin üstüne çıkmalarını istediğini, “Bu olayı kimseye anlatmayın, yoksa çekmiş olduğum fotoğrafları Faceebook’a atarım.” dediğini, sanığın fotoğraflarını çekip çekmediğini görmediğini,

Katılan … aşamalarda; bir ay kadar önce yağmurlu bir akşamüzeri oğlu olan mağdur …’ın eve gelerek dövüldüğünü söylediğini, çocuklar arasında böyle şeylerin olabileceğini düşünerek olayın üzerine fazla gitmediklerini, mağdur …’ın evdeki ve dışarıdaki hâl ve hareketlerinde çok fazla değişim olduğunu, çocuğunun okulda devamsızlık yapmaya başladığını, derslerinin çok iyi olmasına rağmen son bir ayda fazlaca düşüş olduğunu, mağdurun yine devamsızlık yaptığını öğrenince oğlunu Saray İnternet Kafe isimli iş yerinde bulduğunu, sıkıntısını öğrenmek için biraz baskı yaptığını, yaklaşık olarak 20-25 gün önce başına gelen olayı anlattığını, isminin … olduğunu öğrendiği sanığı internet kafede görüp 155 Polis İmdat telefonunu aradığını,

Mağdur … Kollukta; diğer mağdur çocuk Gökhan’dan farklı olarak sanığın parmağını sokmak suretiyle kendisine fiili livatada bulunduğunu, cinsel organını ise arka kısmına sürttüğünü, kendilerine ceplerinde bulunan her şeyi çıkartmalarını söylediğini, bunun üzerine ceplerindeki parayı çıkartarak bu şahsa verdiklerini, kendisinin cebinde o sırada bir lira bulunduğunu,

İstinabe olunan Mahkemede; sanığın cinsel eylemlerinden sonra “Biz artık gidelim. Bizi bırak.” deyince üzerlerindeki paraları istediğini, zorla cebinde bulunan bir lirayı aldığını, olay yerinden ayrıldığı sırada da olanları hiçbir yerde anlatmamalarını, anlattıkları takdirde onları öldüreceğini, yine kendilerine tecavüz ettiği sırada fotoğraflarını çektiğini ve bunları Facebook’ta yayınlayacağını söyleyerek kendilerini tehdit ettiğini,

Müşteki … aşamalarda; olay tarihinde öz oğlu olan mağdur …’in eve gelerek kendisinin dövüldüğünü söylediğini, çocuklar arasında böyle şeylerin olabileceğini düşünerek olayın üzerine fazla gitmediklerini, 18.11.2013 tarihinde polislerin evlerine gelerek oğlu Bünyamin’in başına bir olay geldiğini söylediklerini, ismini kollukta öğrendiği … isimli bir şahsın oğlu Bünyamin ve arkadaşı olan Gökhan’a cinsel istismarda bulunduğunu söylediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık Savcılıkta ve tutuklanma talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde müdafi eşliğinde; parke işi ile uğraştığını, daha önce hırsızlık suçundan kayıtları bulunduğunu, mağdur çocuklar Bünyamin ve Gökhan isimli kişileri şahsen tanımadığını ve görmesi hâlinde de tanıyacağını zannetmediğini, yaklaşık yirmi beş gün kadar önce çarşıdan eve gittiği sırada Çulhur Kahvehanesi civarında cips çaldıklarını gördüğü çocukları yanına çağırdığını, ismini bilmediği ancak 14 yaşlarında olduğunu tahmin ettiği erkek şahsa hitaben kendisi ile işinin olduğunu yanına gelmesini söylediğini, şahıslara kaçmaya çalışmayın kaçarsanız sizi döverim gibi bir ifade kullanmadığını, sadece yaşı daha büyük görünen çocuğa kendisi ile gelmesini söylediğini, onunla birlikte diğer çocuğun da geldiğini, çocukları Hidayet Caminin ilerisindeki metruk iki katlı binaya götürdüğünü, binanın alt katına girdiklerini, kendilerine yönelik bir zorlama ya da tehdit içerikli söz ve eyleminin olmadığını, çocuklardan yaşı büyük olana pantolonunu indirmesini söylediğini, çocuğun karşı çıktığını ve kendisini bırakmasını istediğini fakat çocuğa hitaben pantolonunu indirmezse oradan çıkamayacağını söylediğini, çocuğun saatin geç olduğunu ve eve gitmek istediğini beyan etmesi üzerine yere uzanmasını istediğini, mağdurun yüzü koyun yere uzandığını cinsel organını çıkararak çocuğa makatından cinsel istismarda bulunduğunu, sadece yaşı büyük görünen çocuğa karşı istismar eylemini gerçekleştirdiğini, küçük görünen çocuğa karşı herhangi bir eyleminin olmadığını, olaylar sırasında çocukların ceplerine elini atarak zorla paralarını almadığını fakat yere düşmüş vaziyette 1 lira ve tarak gördüğünü, çocuklardan birinin tarağın kendisine ait olduğunu söylediğini, bu nedenle tarağı verdiğini, parayla ilgili ise bir şey söylemediği için söz konusu parayı aldığını, üzerine atılı suçu bu şekilde kabul ettiğini, neden böyle bir şey yaptığını ve bunun ağır bir suç olduğunu bilmediğini, lüzum üzerine sanıktan sorulduğunda; yaklaşık dört sene önce ot diye tabir edilen esrar maddesi kullandığını, olay esnasında da esrar maddesi kullandığını ve maddenin etkisi altında olduğunu,

Mahkemede; Saray İnternet Kafe’de oturduğu sırada polis memurlarının gelerek kendisini karakola götürdüklerini ve darp edip bu olayı kendisinin yaptığını söylediklerini, Savcılıkta korktuğundan bu doğrultuda beyanda bulunduğunu, olay tarihinde kesinlikle mağdur çocukları görmediğini, karakola getirildikten sonra da mağdur çocukların kendisine gösterilmediğini, suç işlemediğini, olay tarihinde yanına kendisinden büyük olan sivil polis memurları konularak teşhis yaptırıldığını,

Savunmuştur.

Yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 148. maddesinde;

“1- Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir.

3- Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır.”

hükmü öngörülmüş; aynı Kanun’un 149. maddesinde ise yağma suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 64. maddesiyle 149. maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yapılan değişiklik ile yağma suçunun; “yol kesmek suretiyle ya da konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde,” işlenmesi nitelikli hâllerden birisi olarak düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun “Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı 150. madde ise;

“(1) Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması hâlinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.”

şeklinde düzenlenmiş olup madde ile yağma suçunun daha az cezayı gerektiren hâlleri belirlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Buna göre bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde eylem yağma suçunu oluşturmakta, ancak yaptırım olarak daha az cezayı gerektiren tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanmaktadır.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 148. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da mal varlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Yağma suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bakımdan fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmişken daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150/2. maddesi, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır.

Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Gelinen bu aşamada ceza hukukunda “kıyas” ve “yorum” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

“Kıyas ve Yorum” ile ilgili Öğretideki Görüşler

“Kanunda kural boşluğunun bulunması durumunda bu boşluğun ilgili kanundaki veya hukuk düzenindeki en benzer hukuk kuralı bulunarak doldurulmasıdır.” [Bahri Öztürk, Mustafa R. Erdem, Veli Özbek, Ceza Hukuku Genel hükümler ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 5.]

“Kanunda öngörülen durumlara ilişkin düzenlemeleri veya genel ilkelerden elde edilen düzenlemeleri, kanunda öngörülmeyen benzer durumları kapsamına alacak şekilde genişleterek bu durumların çözümlenmesi işlemidir. Kıyas yeni normlar yaratma faaliyeti olmayıp, hareket noktası yazılı hukuk olan ve bu hukukun mantıkî yaygınlaşmasını sağlayan benzerliklere dayalı bir akıl yürütme; yorum ise kanunun anlamını araştırmak ve açıklamak için başvurulan zihinsel bir faaliyettir.” (Nevzat Toroslu, Haluk Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, 2016, s. 58, 65.)

“Yorumcu, her zaman, normun sözlerinden doğrudan elde edilen sonuç ile yani normun görünüşteki anlamı ile yetinemez; o aynı zamanda normun özünde yer alan anlamını ve gerçek kapsamını da araştırmak zorundadır.” (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, 1998, s. 26.)

Öğretide yorum yöntemleri olarak gramatik (lâfzı), sistematik, tarihsel ve teolojik (amaçsal) yorum yöntemleri benimsenmiştir. Bu yöntemlerin içerisinde lâfzı yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinin birlikte kullanılması mümkündür. Bu doğrultuda doktrinde “Örneksemede (kıyasta) benzetme ile yasal boşluk doldurulmaktadır. Oysa ki genişletici yorumda var olan bir hükümden yola çıkılarak yasa koyucunun iradesi belirlenmektedir. Diğer bir ifade ile genişletici yorum, yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacından daha dar olması durumunda başvurulacak bir yorum şeklidir.” (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 2017, s. 108.) şeklinde açıklamalar bulunmaktadır.

Doktrindeki “kıyas” ve “yorum” ile ilgili görüşler birlikte değerlendirildiğinde; 26.02.2019 tarihli, 120-135 sayılı ve 04.12.2018 tarihli, 92-606 sayılı ilamlarda da söz edildiği üzere Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan uygulamalarında sanığın daha çoğunu alabilecekken daha azını alma yönünde özgülenmiş iradesi olması kriterinin tek başına yeterli sayılmadığı, öncelikle yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması, her somut olayda meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek hükmolunan temel cezada indirim yapıp yapmama konusunda hâkimin takdir hakkını kullanacağının belirtilmesi şeklindeki uygulamanın ceza hukukumuzda yasak olan kıyas değil, Kanun’un cevaz verdiği yorum olduğu, bu yorumun TCK’nın 150. maddesinin birinci fıkrasında 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile yapılan değişiklik ile getirilen “indirilebilir” ibaresi nedeni ile hâkime tanınan takdir hakkından kaynaklandığı ve Ceza Genel Kurulunca kabul edilen kriterlerin aynı Kanun’un 2. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kıyasa yol açacak nitelikte genişletici yorum niteliğinde olmadığı açıktır. Zira kıyastan bahsedilebilmesi için en az iki yazılı hükmün bulunması, benzetme yoluyla bir hükmün diğerine uygulanması gerekmektedir. Oysa ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin kriterler başka bir hükümden taşınmış değildir. Kanun metninde kullanılan sözcüklerin dar olan anlamının yine kanun koyucunun hâkime verdiği yetkinin kullanılması suretiyle genişletilmesidir. Kaldı ki kıyasın kanun koyucunun söz konusu kanun boşluğunu amaçlamamış olması koşulu da oluşmamaktadır. Nitekim kanun koyucu maddenin ilk halindeki “indirilir” ibaresini “indirilebilir” şeklinde değiştirirken değer azlığından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye gitmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, 2003 yılı Ekim ayı içerisinde Tatvan’da bulunan Çulhur Kahvehanesi önündeki mağdur çocuklara yaklaşarak cips çaldıklarını gördüğünü söylediği ve mağdurlar ile bir süre sohbet ettiği, ardından “Peşimden gelin, sakın kaçmaya çalışmayın, kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim.” diyerek tehdit ettiği, bunun üzerine kendisini takip eden mağdurları bilirkişi tarafından sunulan fotoğraflar ve olay yeri inceleme tutanaklarından anlaşıldığı üzere kapı ve penceresi bulunmayan metruk bir binanın bodrum katına götürdüğü, bir arkadaşını çağırıp mağdurlarla cinsel ilişkiye gireceğini söylediği, mağdur çocukların ağlamaları üzerine elinde tuttuğu kemeri göstererek “Sizi burada bağlarım, kemer ile vurarak öldürürüm.” dediği, elini mağdurların ceplerine sokup 1’er TL’lerini aldığı, ardından her iki mağdur çocuğun beden veya ruh sağlıklarını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, olanları herhangi bir kimseye anlatmaları hâlinde üst üste yatırıp çektiğini söylediği fotoğraflarını Facebook’ta yayınlamakla tehdit ederek yağma suçunu işlediği olayda; yağma suçunun konusunu oluşturan para miktarının az olduğu hususunda tereddüt bulunmamakta ise de suç tarihi itibarıyla 12 ve 14 yaşlarında olan ve ceplerinde sadece 1’er TL’leri bulunan mağdur çocuklar bakımından bu para miktarının önemi, yaşça daha büyük olan sanığın eylemlerinin mağdur çocuklar üzerindeki etkisi, sanığın mağdurları metruk bir binanın bodrum katına götürüp beden veya ruh sağlıklarını bozacak şekilde cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirmesi ve uygunsuz fotoğraflarını Facebook’ta yayımlamakla tehdit etmesine bağlı olarak mağdurların maruz kaldıkları eylemin ağırlığı, sanığın cinsel saldırıda bulunduğu ve tehdit ettiği mağdurların ceplerini araması karşısında kastının yoğunluğu ve somut olayın tüm koşulları göz önüne alındığında hâkimin TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının verdiği takdir yetkisini somut olayın içeriğine uygun şekilde kullandığı ve yağmalanan paraların değerinin azlığı nedeni ile sanık hakkında indirim yapılamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasına ilişkin “Sanığın daha çoğunu alabilecekken iradesini daha azına özgülemesi” şeklindeki gerekçesi Kanunumuzda yer alan bir hukuk kuralının yağma suçuna kıyas yoluyla aktarılması değildir. Zira böyle bir yasal düzenleme Kanun’da bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca yapılan TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık olmayan düzenlemenin yorum yoluyla farklı uygulamaların önüne geçilip “kanunun açıklığı” ilkesinin gerçekleştirilmesidir. Anılan fıkranın lâfzına bakıldığında da yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığından bahsedilmektedir. Ceza Genel Kurulunca getirilen kriterlerin ise değer azlığına ilişkin olduğu ve bu kriterlerin başka bir kuraldan yağma suçunda değer azlığı hükmüne taşınmadıkları açıktır.

Öte yandan Yerel Mahkemece, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 61. maddesi kapsamına göre temel cezaların belirlenmesi sırasında yağmalanan malın değerinin azlığına dayanılmışken TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasının çelişki oluşturduğuna dair muhalefet görüşüne gelince; TCK’nın 61. maddesinin cezaların şahsileştirilmesine ilişkin olduğu, Yerel Mahkemece temel cezaların belirlenmesi sırasında kullanılan “değer azlığı” kavramının suç konusunun önem ve değerine yönelik sadece maddi değeri ifade ettiği, somut olayda TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasına yönelik olarak 1’er TL’nin miktar itibarıyla az olduğu konusunda herhangi bir tereddüdün bulunmadığı ancak Yerel Mahkemece gerek muhalefet görüşünde zikredilen Ceza Genel Kurulunun 24.02.2015 tarihli ve 817-14 sayılı kararında gerekse benzer nitelikteki diğer kararlarda ön koşul olan “objektif olarak değer azlığı” ile birlikte somut olayın şartları, faili meydana gelen haksızlığa iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri birlikte değerlendirilip sanık hakkında hükmolunan cezadan indirim yapılamayacağına karar verildiğinden temel cezanın alt sınırdan tayini ile TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması arasında bir çelişki bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.