Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçunda Verilecek Hapis Cezası Otuz Yıldan Fazla Olabilir mi?

Özet: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61/5. maddesinde, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin 7. fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin 10. fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanun’un 61/7. maddesinden sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu        

Esas No: 2017/357 Karar No: 2019/109 K. Tarihi: 19.02.2019

İçtihat Metni

Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Ağır Ceza Mahkemesi

Sanık …’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-a, 103/2, 103/3-c, 103/4, 43, 62, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2015 tarihli ve 22-195 sayılı resen temyize tabi hükmün, sanık … müdafisi ile katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 20.10.2016 tarih ve 7280-7236 sayı ile TCK’nın 53. maddesi bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.11.2016 tarih ve 152123 sayı ile;

“Kızını cinsel yönden zorla istismar eden sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2-3-4, 43, 62, 61/7 maddeleri gereğince 30 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir. 45 yıl hapis cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 aya hükmedilmiş, TCK 61/7 maddesine göre de 30 yıla çekilmiştir.

İtiraz Nedenleri: Bu uygulama adaletsizdir. Şöyle ki TCK 62/1 maddesi ‘Fail yararına takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.’ şeklindedir. Görüldüğü üzere dava konusu olaydaki hapis cezasından daha ağır olan müebbet hapis cezasında takdiri indirim yapıldığında, daha hafif cezaya hükmedilmek zorunludur. Bu birinci adaletsiz durumdur. İkinci adaletsizlik ise; Sanık hakkında hiç takdiri indirim yapılmamış olsa bile TCK 61/7 maddesi uyarınca cezanın 30 yıla indirilmesi zorunludur. Dolayısıyla bu sanık hakkında takdiri indirim sözde yapılmıştır, yani yapılmamıştır. Bu adaletsiz durumun telafisi, çocuk sanıkların yaşı nedeniyle cezaları TCK 31/2 ve 31/3 maddesi ile 12 yıl veya 7 yıla çekildikten sonra takdiri indirim uygulamasında olduğu gibi, TCK 61/7 maddesi ile ceza 30 yıla çekilip, bu ceza üzerinden takdiri indirim yapılması halinde mümkün olabilecektir.

Esasen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilk metninde 61/7 madde yoktur. Bu fıkra yasaya 5377 S.K ile dahil edilmiş olup yasanın sistematiği bu değişiklikle bozulmuştur. Yasamızın sistematiği TCK 49 maddesine göre ayarlanmış olduğundan uygulamada bu gibi sakıncalar doğmamakta idi. Yüksek Daire ile aramızdaki ihtilaf bu adaletsizliğin nasıl giderilebileceğine ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04/05/1992 gün ve 6/118//-140 sayılı içtihadında meseleyi, itirazda dile getirdiğimiz şekilde çözmüştür. Şöyle ki; Hırsızlık suçundan sanık Ergin’in 765 sayılı (mülga) TCK’nın 491/ilk, 522, 47 ve 59 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hükmün C. Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25/04/1991 gün ve 2235/3200 sayı ile; (Sanık hakkında TCK’nın 47 maddesi uygulanmasında yarıdan fazla oranda indirim yapılamayacağının düşünülmemesi) isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise; TCK 47. maddesi uygulamasında en üst indirim oranının 2/3 olması gerektiği görüşüyle önceki hükümde direnmiştir.

İncelenen dosyaya göre; Özel Daire ile yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, TCK’nun 47. maddesi uygulanırken cezadan en çok 2/3 oranında mı, yoksa yarı oranında mı indirim yapılabileceği hususundadır.

TCK 47 maddesinin son fıkrasında belirlenen oranlar, indirme oranı olmayıp, hükmedilecek sonuç cezayı belirleyen oranlardır. Sistematik yorumla madde metni böyle kabul edilmediği takdirde kasten adam öldürme suçunu işleyip TCK 448 maddesi uyarınca 24 sene ağır hapis cezasına mahkum edilmiş bir kişiye, TCK 47 maddesi uygulandığında 12 sene ile 16 sene arasında ağır hapis cezası verilmesi gerekecektir. Halbuki ‘ölüm’ cezasını gerektiren nitelikli adam öldürme suçundan TCK 47 maddesi uygulandığında 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis, ‘ölünceye kadar ağır hapis’ cezasını gerektiren suçta da 10 sene ile 15 sene arasında ağır hapis cezası verilebilecektir.

Bu halde kasten adam öldürme suçunu işleyen kişiye, TCK 47 maddesi uygulandığında, ‘ölüm’ veya ‘ölünceye kadar ağır hapis’ cezasını gerektiren suç failine verilecek cezadan daha fazla bir ceza verilebilecektir ki, böyle bir yorum tarzı, hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına tamamen aykırıdır.

Yasanın 47 maddesindeki ifade tarzı, TCK nun 50 ve 461 maddelerinde de yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre anılan her üç maddenin aynı sistematik yoruma tabi tutulması gerektiği benimsenmektedir. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22/06/1981 gün 182/249 ve 14/10/1985 gün 276/521 sayılı kararlarında vurgulanmaktadır.

O halde, TCK 47 maddesinde öngörülen indirim oranları en az 1/2 en çok 2/3 olarak anlaşılmalıdır.

Bu itibarla, yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli görüldüğünden …. Hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

(Yılmaz Güngör Erdurak, Notlu, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, 1994. sayfa 88, 89)”

görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat edilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 09.03.2017 tarih ve 12271-1251 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında inceleme dışı mağdure …’e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık hakkında mağdure Arzu’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdure Arzu’ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık ve dosya kapsamı itibariyle bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hüküm kurulurken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62. maddesinin anılan Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık …’in kızı olan mağdure …’e yönelik 2010 yılında başlayıp 26.10.2014 tarihine kadar süren nitelikli cinsel istismar eylemleri nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/3-c, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik;

103. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 24 yıl,

103. maddesinin 4. fıkrası uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 36 yıl,

43. maddesinin 1.fıkrası uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 45 yıl,

62. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezasının 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 ay,

61. maddenin 7. fıkrası uyarınca sonuç olarak 30 yıl

hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.

(6) …

(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.) Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

(8) …

(9) …

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.”

Görüldüğü üzere maddenin 1. fıkrasında; bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken kriterler sayılmış, 2. fıkrasında; suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle yapılacak indirim ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle yapılacak artırımın birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağı belirtilmiş, 3. fıkrasında; birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulamayacağı, 4. fıkrasında ise bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden olası kast nedeniyle indirim veya bilinçli taksir nedeniyle artırım yapıldıktan sonra elde edilen ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden maddenin 5. fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Maddenin 7. fıkrası uyarınca bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamayacak, 10. fıkrası uyarınca da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilecek, ne eksiltilebilecek, ne de değiştirilebilecektir.

Cezanın belirlenmesini düzenleyen bu maddenin ilk halinde, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı TCK’nın 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, “Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tâyin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez” hükmüne yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun ile maddeye eklenen “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.” şeklindeki 7. fıkrayla, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Kanunun değişiklik gerekçesinde; “Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.

Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki;

“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir”

şeklindeki düzenleme, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 59. maddesindeki; “Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı Kanunda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  61. maddesinin 5. fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin 7. fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin 10. fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi halin kabulü 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.