12-15 Yaş Grubunda Bulunan Çocukların Ceza Sorumluluğu: Sosyal İnceleme Raporu Alınması

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2017/652 Karar No: 2019/265

Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Ağır Ceza Mahkemesi

Özet: Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdir yetkisinin hâkime ait olması ve bu takdir yetkisini kullanırken hâkimin sanık hakkında sosyal inceleme raporu aldırmasında zorunluluk bulunması karşısında; Yerel Mahkemece, 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmadan mahkûmiyet hükümleri kurulmasının hukuka kesin aykırılık niteliğinde ve başlı başına bir bozma sebebi olduğu kabul edilmelidir.

İçtihat Metni

Sanık …’in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 109/2, 109/3-a-f, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca beş kez 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur …’e yönelik nitelikli yağma suçundan ise aynı Kanun’un 149/1-a, 31/2, 168/1-3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2011 tarihli ve … sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 17.11.2015 tarih ve 14663-44944 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.02.2017 tarih ve … sayı ile;

“1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından; sanığın, suç tarihinde önce olay yerinde karşılaştıkları mağdurlardan … ve M… Yaşar’ı, kısa bir süre sonra … ve …’ı, daha sonra …’i kümeste alıkoyduğu sabit ise de sanığın mağdurları ayrı ayrı kümese soktuğu zaman aralığının kısa oluşu da dikkate alındığında, aynı zaman diliminde birden fazla mağdura karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak eylemini gerçekleştiren sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerine mağdur sayısınca ayrı ayrı hüküm tesisi,

2- Sanığa yüklenen mağdur …’e karşı yağma suçu bakımından; sanığın savunmaları, mağdur anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre, kümeste bulundukları sırada mağdurdan aldığı cep telefonunu olay yerinden ayrılırken mağdura geri verdiği, dolayısıyla suç kastının bulunmadığı gözetilmeksizin beraatı yerine yağma suçundan mahkumiyetine hükmolunması,”

görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 10.04.2017 tarih ve 1154-847 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık … hakkında mağdurlar …, …, … ve …’a karşı gerçekleştirdiği yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında mağdur …’e yönelik yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile tüm mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

2- Sanığa atılı mağdur …’e yönelik nitelikli yağma suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının,

3- Suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmaksızın hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.04.2010 tarihli yakalama tutanağında; 30.04.2010 tarihinde saat 17.00 sıralarında haber merkezi tarafından yaşı küçük çocuklar arasında bıçak çekme olayı meydana geldiğinin anons edilmesi üzerine bahse konu yere görevlilerce intikal edildiğinde, terk edilmiş vaziyetteki bir minibüsün içerisinde mağdurlar …, …ve… ile sanığın olduğunun görüldüğünün, mağdurların sanığın kendilerine bıçak çektiğini ve tehdit ettiğini beyan ettikleri, bıçağın nerede olduğu sorulan sanığın terk edilmiş minibüsün yanında bulunan briketten yapılma kümes şeklindeki yerden tahta saplı, kesici kısmı ile sap kısmı 12’şer cm. olan ekmek bıçağını çıkartarak görevlilere teslim ettiğinin ve sanığın yapılan üst aramasında başkaca bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,

Mağdur … hakkında düzenlenen 30.04.2010 tarihli genel adli muayene raporunda; alt dudak mukozasında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek düzeyde ekimozun olduğunun ve hayati tehlikesinin bulunmadığının belirtildiği,

Mağdur … hakkında düzenlenen 30.04.2010 tarihli genel adli muayene raporunda; sağ diz üzerinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek düzeyde 0.5×0.5 cm boyutunda yüzeyel ekimoz olduğunun ve hayati tehlikesinin bulunmadığının tespit edildiği,

Mağdurlar …, … ve … hakkında düzenlenen genel adli muayene raporlarında; darp ve cebir izinin bulunmadığının bildirildiği,

Sanık … hakkında … Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 20.05.2010 tarihli raporda; şahsın bedensel, zihinsel ve ruhsal gelişimi doğal olduğu anlaşılmakla; olayın öyküde ve tahkikat evraklarında belirtildiği üzere gelişimi göz önüne alındığında 30.04.2010 tarihinde işlediği iddia edilen yağmaya teşebbüs, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olduğu ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtildiği,

10.02.2011 tarihli dördüncü oturumda mağdur …’in 15 TL’lik zararının sanık müdafisi tarafından giderildiği,

Sanık hakkında … Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 01.03.2011 tarihli raporda; suçun dosya mündericatında mevcut tüm adli evraklarda belirtildiği üzere gelişimi, suçun nevi ve işleniş tarzı göz önüne alındığında 30.04.2010 tarihinde işlediği iddia edilen başkasını bir malın teslimi veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak suretiyle yağma suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olduğu ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur … kollukta; olay günü saat 16.00 sıralarında mağdur … ile gezerken daha önceden gördüğü ve ismini bildiği sanığın kendilerini yanına çağırıp para istediğini, paralarının olmadığını söyleyince kendilerini orada bulunan tavuk kümesine götürdüğünü, kümese girdiklerinde sanığın üzerlerini aradığını, daha sonra mağdur … ile birbirlerine tokat attırdığını, sanığın oradan geçmekte olan mağdurlar … ve…’yi de zorla kümese soktuğunu, onlara da birbirlerine tokat attırdığını, ardından sanığın da mağdurlara tokat attığını, yine sanığın oradan geçmekte olan mağdur …’ı çağırarak ona da tokat attığını ve üzerini aradığını, daha sonra yerde bulunan ekmek bıçağını alarak mağdur …’nin önce kulağına sonra ayaklarına bıçağı dokundurarak mağduru dürttüğü ve hepsinin üstünü aradığını, mağdurlar … ve …’ı minibüse gönderdiğini, mağdur … ve kendisinin ise olay yerinden kaçtıklarını, mahkemede; olay günü birlikte dersten kaçtıkları mağdur …’in bahsettiği gizli bir kulübeye gittiklerini, biraz oturduktan sonra çantalarını bırakıp gezmeye çıktıklarını, bu sırada gördükleri sanığın kendilerine ne yaptıklarını sorması üzerine okula gideceklerini söylediklerini ancak yanlarında çanta olmadığı için sanığın inanmadığını, sanık ile birlikte geri döndükleri kulübede sigara içtiklerini, bir müddet sonra mağdurlar … ve…’ın de buraya geldiklerini, bir müddet sonra mağdur …’ın sesini duyduklarını, sanığın kendisine “Git çağır.” demesi üzerine mağdur …’a seslendiğini ve onun da kulübeye geldiğini, mağdur …’ın yanında bulunan arkadaşı Berat’ın kulübeye girmeden gittiğini, kulübenin içinde nereden geldiğini bilmediği bir bıçağın olduğunu, mağdur … gelmeden önce sanığın “Paranız varsa verin kek alalım.” dediğini, mağdur …’in cebinde bulunan 15 kuruşu sanığa verdiğini, sanığında üstüne 35 kuruş katarak parayı mağdur …’a verdiğini, mağdur …’ın da bu parayla kek alıp geldiğini ve birlikte yediklerini, bu sırada sanığın eline bıçağı alarak mağdur …’nin bacağına değdirdiğini, mağdur …’nin ağlamaya başladığını, mağdur … geldiğinde sanığın onun üzerini aradığını ve telefonunu aldığını, sanığın istemesi üzerine birbirlerine tokat atarak şakalaştıklarını, bu sırada sanığın, mağdur …’a ait telefon ile görüntülerini çektiğini, daha sonra bu görüntülere bakarak hep birlikte güldüklerini, sanığın “Çıkın dışarıdaki otobüste bekleyin.” dediğini, dışarı çıkınca mağdur …’ın evine giderek durumu ailesine anlattığını, onların da polise haber verdiğini, sanığın kendisinden para almadığını, o gün okula gitmeleri gerektiğini fakat sanığın elinde bıçak olduğu için mecburen kulübede kaldıklarını, gönüllü olarak kalmadıklarını,

Müşteki …; oğlu olan mağdur …’ın, olay günü öğlenden sonra arkadaşlarıyla oyun oynamak için dışarı çıktığını, aynı gün saat 17.00 sıralarında oğlunun yanında mağdur … ile birlikte koşarak heyecanlı bir şekilde eve geldiklerini, ikisinin de yanaklarının kırmızı olduğunu görüp oğluna sorduğunda pazarın arkasındaki kulübede bir şahsın kendilerini rehin aldığını, bıçak çektiğini ve para istediğini, mağdur … ile kendisinin kaçtığını söylediğini, önce olay yerine gitmeyi düşündüğünü ancak şahsın elinde bıçak olduğunu öğrenince polisi aradığını, onların da gelerek sanığı yakaladığını,

Şikâyetçiler …, …, … ve …; olayı görmediklerini, çocukları olan mağdurların anlattıkları kadarı ile olayı bildiklerini, çocuklarından bir şey alınmadığını ve şikâyetçi olmadıklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık … savcılıkta; olay günü arkadaşlarını görmek için giderken mağdurlar … ve … ile karşılaştığını, adı geçenlere neden okula gitmediklerini sorduğunu, mağdur …’a “Seni eve götüreceğim.” dediğinde korkarak “Ağabey beni eve götürme, al sana sigara vereyim.” dediğini, daha sonra mağdur …’ın elinde tahta parçası olduğunu görünce “Bununla ne yapacaksın” diye sorduğunda “Mekan yaptık, kulübeye gidiyorduk.” şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine mağdurlar ile birlikte kulübeye gittiklerini, bir süre oturup sohbet ederek sigara içtikten 5-10 dakika kadar sonra önce mahalleden tanıdığı olan mağdurlar … ve…’ın, bir süre sonra da mağdur …’ın yanlarına geldiğini, birlikte müzik dinlediklerini, sigara içtiklerini ve oyun oynadıklarını, bir ara birbirlerine tokat atarak şakalaştıklarını, tamamen şaka ve oyun olsun diye birbirlerine tokat attıklarını, birbirlerine tokat atmaları için mağdurları zorlamadığını, mağdurlara bıçak çekip tehdit etmediğini ve zorla paralarını istemediğini, kulübede kalmaları için de zorlamadığını, mahkemede farklı olarak; olay günü saat 16.00 sıralarında mahallede mağdurlar … ve … ile karşılaştığını, mağdurların karşılaştıkları yere yakın olan eski bir minibüsten inmiş olduklarını ve ellerinde minibüsten söktükleri koltukların bulunduğunu, giysilerini çıkartmış vaziyette koltukları yakındaki kümese taşıdıklarını, “Ne yapıyorsunuz, niye okula gitmediniz?” diye sorup mağdur …’a “Annene ve babana söyleyeceğim.” dediğini, mağdurlarla birlikte kümese gittiğini, on dakika sonra kümese diğer mağdurlar … ve…’nin de geldiklerini, beraber konuşmaya başladıklarını, onlardan beş dakika sonra mağdur …’ın da geldiğini, kümese girdiklerinde mağdur …’ın kendisine bir ekmek bıçağı verdiğini, bu bıçağın elinde olduğunu ancak bu bıçakla kimseye vurmadığını ve dürter gibi yapmadığını, mağdurları tek ayak üstünde bekletmediğini, kulağını kesmeye çalışmadığını ve onlardan zorla para istemediğini, bıçağa bir müddet baktıktan sonra …’a geri verdiğini, o gün cebinde 35 kuruş olduğunu, mağdurlara “Paranız varsa 15 kuruş verin yiyecek bir şeyler alalım” dediğini, onların da para olmadığını söylediklerini, daha sonra kendisinde bulunan 35 kuruşu mağdur …’ye verdiğini, onun da bu parayla kek alıp geldiğini ve birlikte yediklerini, bu şekilde kulübede yaklaşık bir saat kadar kaldıklarını, daha sonra mağdurlara “Çıkın dışarıda bekleyin” dediğini, dışarı çıktıktan sonra mağdurlar … ve …’ın kaçarak polise gittiğini, mağdurlar …, …ve…’in ise ayrılmadıklarını, bir müddet sonra polislerin geldiğini, kimseyi yağmalamaya kalkışmadığını, olay sırasında müzik dinlemek için mağdur …’ın telefonunu istediğini, onun da kendi rızasıyla telefonunu verdiğini, bir müddet müzik dinledikten sonra telefonu iade ettiğini, sorulması üzerine; mağdurların genel olarak doğruyu söylediklerini, mağdur … sigara içiyor dediği için mağdur …’ın üstünü aradığını, mağdur …’in rızası ile 15 kuruş verdiğini, yine mağdur …’nin sigara içtiğinin söylenmesi üzerine onun sigara içmesine engel olmak için korkutmak amacıyla bıçağı onun kulağına dayadığını, şakalaşmak amacıyla mağdurlara “Birbirinize tokat atın” dediğini, hatta kendisine de tokat atmalarını söylediğini ancak tokat atanın olmadığını, mağdurlar birbirine tokat atarken mağdur …’ın telefonu ile onların görüntüsünü çektiğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sanık hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir.” şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Madde de sadece “bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak“tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olmasına gerek yoktur, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme halinde dahi diğer unsurların varlığı halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın özelliğine göre hakim takdir edecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlâlin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için “zincirleme suç” hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın “Suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesinin ilk fıkrasında;

“Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.”

biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 tarihli ve 98-143 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da bu hususlar vurgulanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Öte yandan, Kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

Aynı suç işleme kararının varlığının olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlâl edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan düzenleme; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil, yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun’un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı göz ardı edilmemelidir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492.) Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi vb. gibi.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne de yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK md.172/2). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun “aynı suç” olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır.

Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hâllerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, 30.04.2010 tarihinde saat 16.00 sıralarında yolda karşılaşmış olduğu mağdurlar … ve …’ı yanına çağırarak para istediği, paralarının olmadığını söylemeleri üzerine mağdurları orada bulunan briketten yapılma bir kulübeye götürdüğü, on dakika kadar sonra bulundukları kulübeye mağdurlar … ve…’nin geldiği, beş dakika kadar sonra da sanığın oradan geçmekte olan mağdur …’ı kulübeye çağırdığı, kulübede bulundukları sırada zorla mağdurların birbirlerine tokat atmalarını sağladığı, kendisinin de mağdurlara tokat attığı, bıçak göstererek mağdurların üzerlerini aradığı ve mağdurların gitmek istemelerine rağmen sanıktan korktukları için kulübeden ayrılamadıkları olayda; zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için fiilin yani hareketin tek olması ve bu fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi gerektiği, sanığın mağdurlara karşı ayrı ayrı cebir uygulayıp tehdit ederek eylemlerini gerçekleştirdiği ve bu şekilde mağdurları hürriyetlerinden yoksun kıldığı, dolayısıyla konusu suç olan sanığın fiillerinin hem doğal anlamda hem de hukuki anlamda birden çok olduğu gözetildiğinde sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Sanığa atılı mağdur …’e yönelik nitelikli yağma suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Yağma” başlıklı 148. maddesinde yer akan düzenlemeye göre;

“Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Madde gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

“Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.

Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir.”

Aynı Kanunun 149. maddesinde de yağma suçunun; “Silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla” işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.

Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle “mal aleyhine” işlenen bir suçtur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

30.04.2010 tarihinde sanığın, mağdurlar …, …, … ve…’i kulübede zorla tuttuğu sırada söz konusu yerin yanından geçmekte olan mağdur …’i bulundukları kulübeye çağırdığı, kulübeye girdiğinde diğer mağdurların zorla tutulduğunu ve yerdeki bıçağı gören mağdurun direncinin kırıldığı, bunun üzerine sanığın, mağdurun üstünü arayıp cep telefonunu aldığı ve bu telefonla müzik dinleyip video çektikten sonra iade ettiği olayda; mağdur …’ın, sanığın kendisini kulübeye çağırdığını, içeri girdiğinde yerde ahşap saplı bir ekmek bıçağı gördüğünü, içeri girer girmez sanığın üzerini arayarak cep telefonunu aldığını, cep telefonuyla müzik dinlediğini ve kulübeden çıkarken cep telefonunu iade ettiğini beyan etmesi, sanığın da olay sırasında müzik dinlemek için mağdur …’ın telefonunu istediğini, adına geçenin de rızasıyla telefonu verdiğini ve bir müddet müzik dinledikten sonra telefonu iade ettiğini savunması, mağdurlar …, …ve…’nin de alınan beyanlarında bu hususu doğrulamaları karşısında, neticesi harekete bitişik bir suç olan yağmada, mağdurun zilyetliğine son verilmesi ve mal üzerindeki zilyetlikten doğan hakların kullanılmaz hâle getirilmesiyle söz konusu suçun tamamlanmış sayılacağı, hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunda, failin mal üzerinde serbestçe kullanım imkânı sağlayacak şekilde fiili hakimiyet kurmasının aranmayacağı göz önünde bulundurulduğunda; sanığın, elindeki telefonu vermek istemeyen mağdurun üstünü arayarak bulduğu cep telefonunu alması ile mağdurun mal üzerindeki tasarruf olanağını ortadan kaldırdığı, sanığın soruşturma başlamadan önce telefonu mağdura iade etmesinin ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa yönelik bir hareket olduğu, Yerel Mahkemece bu husus göz önünde bulundurularak sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulandığı, dolayısıyla yağma suçunun unsurları itibarıyla sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmaksızın hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenen ve kusurluluğu etkileyen hâllerden biri olarak öngörülen “Yaş küçüklüğü” aynı Kanunun 31. maddesinde düzenlenmiştir:

“(1) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz.”

Madde gerekçesinin fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlarla ilgili bölümünde yer verilen açıklamalara göre;

“Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hakimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hakimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31. maddesi ile yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış, on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış ve on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere üç farklı grup içerisinde ele alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu itibarıyla fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu kusur yeteneğinin varlığına bağlıdır. Kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin tespit ise 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35 ile Çocuk Koruma Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar hakkında Yönetmelik’in 20 ve 21. maddeleri çerçevesinde yapılacaktır.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu‘nun “Sosyal İnceleme” başlığını taşıyan 35. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“(1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.

(2) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal inceleme daha sonra da yaptırılabilir.

(3) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir.”

Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“(1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.

(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.

(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır…”

Aynı Yönetmeliğin 21. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan düzenlemeye göre ise,

“(2) Raporda çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde bulunulmaz.

(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.”

Buna göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31. maddesinin gerekçesi ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesi ile Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20/3 ve 21/3. maddelerinde belirtildiği üzere kusur yeteneğinin var olup olmadığı mahkeme veya hâkim tarafından tespit edilecektir. Bu tespit yapılırken de anılan Yönetmelik’in 20/4. maddesi uyarınca mahkeme veya hâkim, 12-15 yaş grubu bakımından zorunlu olarak alınması gereken suça sürüklenen çocuğun aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce düzenlenen sosyal inceleme raporu ile suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği hakkında adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekim tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak, raporlarla bağlayıcı olmaksızın, her delil gibi bunları da serbestçe değerlendirip suça sürüklenen çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir edecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanığın işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdir yetkisinin hâkime ait olması ve hâkimin bu takdir yetkisini kullanırken sanık hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirmesinde zorunluluk bulunması karşısında; Yerel Mahkemece, 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirilmeksizin mahkûmiyet hükümleri kurulmasının hukuka kesin aykırılık niteliğinde ve başlı başına bozma sebebi olduğunun, bu bağlamda başka bir bozma nedeni bulunmasa dahi bu sebebin tek başına bozma nedeni yapılacağının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire onama kararının, sanık hakkında mağdur …’e yönelik nitelikli yağma suçundan ve tüm mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükümlerinin, sanık hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirilmeksizin mahkûmiyet hükümleri kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.