Belirleyici Delil Olarak ByLock: Sadece ByLock Sorgu Tutanağına Dayanılarak Hüküm Verilebilir mi

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru

Nagehan Özgül Başvurusu

Başvuru Numarası: 2018/38165 Karar Tarihi: 15/6/2022

İKİNCİ BÖLÜM – KARAR

Başkan: Kadir ÖZKAYA

Üyeler: Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Basri BAĞCI, Kenan YAŞAR

Raportör: Yüksel GÜNARSLAN

Başvurucu: Nagehan ÖZGÜL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, Kayseri’de Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde Kur’an kursu öğreticisi olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden ihraç edilmiştir.

6. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeleri tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock programının başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden kullandığının tespit edilmesi üzerine başvurucu hakkında FETÖ/PDY’ye üye olma suçundan soruşturma başlatılmıştır.

7. Başvurucu 22/2/2017 tarihli kolluk ifadesinde özetle 1999-2013 yılları arasında bazı özel eğitim kurumlarında çalıştıktan sonra 2013 yılında bu kurumlardan ayrılarak kamuda çalışmaya başladığını, örgüt ile herhangi bir bağlantısının olmadığını, örgüt toplantılarına katılmadığını, 505 … 13 numaralı telefon hattını kendisinin kullandığını ancak ByLock kullanıcısı olmadığını beyan ederek isnat edilen suçu kabul etmemiştir.

8. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 7/3/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun kendi adına kayıtlı 505 … 13 numaralı cep telefonu hattından ByLock programını kullandığı, çocuklarını kanun hükmünde kararname (KHK) ile kapatılan eğitim kurumlarına gönderdiği, KHK ile kapatılan kurumlarda uzun süreler çalıştığı, Aralık 2013 itibarıyla mevduat bulunmayan Bank Asya hesabına 2014 Ocak ayında 11.805 TL para yatırdığı, kendi adını taşıyan hesaplar ile Facebook ve Twitter isimli sosyal paylaşım platformlarından örgütle irtibatlı kişi ve kurumlarca yapılan paylaşımları beğendiği ileri sürülmüştür.

9. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2017/269 sırasına kaydedilerek görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 20/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı’nda -diğerlerinin yanı sıra- başvurucunun kullandığı 505 … 13 numaralı telefon hattının son bir yıllık HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından (BTK) istenmesine, ByLock kullanımı sırasında tespit edilen IP adresinin birden fazla aboneye tahsis edilip edilmediğinin Türk Telekom Genel Müdürlüğünden sorulmasına, Emniyet Genel Müdürlüğü ile İl Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 1/6/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

10. Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı, 30/3/2017 tarihli tutanak duruşma öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan tutanakta 411…24 kimlik numaralı başvurucunun 505 … 13 numaralı cep telefonu hattı ile 359…578 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ilk tespit tarihi 27/11/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına ilişkin kayıtlara yer verilmiştir.

11. Mahkeme, duruşma öncesinde dosyaya gelen HTS kayıtlarını içeren CD’yi bilirkişi raporu hazırlaması için O.Ö.ye teslim etmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonrasında hazırlanan 18/5/2017 tarihli raporda özetle 505 … 13 numaralı cep telefonu hattının 358…952 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla aktif olarak kullanıldığı ve sanığın birinci derece yakınları olabileceği değerlendirilen kişilere ait numaralar ile yoğun görüşmeler yapıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Söz konusu raporda ayrıca “HTS alınan tarih aralığı ByLock tespit tarihini kapsamadığından” IP ve görüşme çizelgesinin çıkarılamadığı belirtilmiştir.

12. Mahkeme, tensiben verilen ara kararları arasında yer almamasına rağmen 24/5/2017 tarihinde BTK’ya müzekkere yazarak başvurucunun ByLock IP numaraları ile erişim ve iletişim sağladığı tarihlerin baz istasyonu bilgileriyle birlikte gönderilmesini istemiştir.

13. Yargılamanın 1/6/2017 tarihli celsesine ait Duruşma Tutanağı’nda BTK’ya ByLock sunucularına yapılan bağlantıları gösteren IP kayıtlarının temini için yazılan müzekkere ile Emniyet Genel Müdürlüğü ve İl Emniyet Müdürlüğüne ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın gönderilmesi için yazılan müzekkerelere cevap verilmediği tespitlerine yer verilmiştir.

14. Başvurucu; müdafiinin hazır bulunduğu söz konusu celsede alınan savunmasında 505 … 13 numaralı cep telefonu hattını uzun yıllardır kullandığını ancak ByLock programını kullanmadığını, yapıya ait dershanelerde çalıştığını, Suriyelilere yardım gibi suç teşkil edeceğini düşünmediği bazı sosyal medya paylaşımlarını beğendiğini beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca 2012 yılında Bank Asyadan konut kredisi çektiğini, 2013 yılında atamasının yapılmasından sonra birkaç ay maaş alamadığını, işe başladıktan sonra maaşını çekerek konut kredisine aktarılması amacıyla Bank Asya hesabına yatırdığını, ihtiyacı oldukça bu hesaptan para çektiğini, talimat üzerine para yatırmadığını ifade etmiştir. Söz konusu celsede başvurucuya dosyada mevcut ByLock’a ilişkin belgeler, Bank Asya kayıtları, bilirkişi raporu ile dosyada mevcut diğer deliller okunmuş; başvurucu, aleyhine olan hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.

15. Anılan celsede iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarladığını ve terör örgütü üyesi olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu müdafii; başvurucunun geçimini sağlamak için belirtilen kurumlarda çalıştığını, devlet tarafından çalışmalarına izin verilen bu kurumlarda işsizlik ve parasızlık nedeniyle çalışmanın sonradan suç teşkil edebileceğini öngörmenin mümkün olmadığını, Bank Asyada üç dört aylık sürede önemsiz bir para bulundurmanın finansal destek anlamına gelmeyeceğini ve başvurucunun ByLock indirip kullanmadığını beyan etmiştir. Söz konusu celsede hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

“Sanığın Fetö/PYD silahlı terör örgütü tarafından, örgüt üyelerinin aralarındaki haberleşmelerini sağlayan ve örgüt üyeleri haricindeki insanların temin edip kullanma imkanı olmayan [ByLock] isimli programı kullanmak suretiyle terör örgütüne üye olduğu iddia edilmektedir.

Sanık Nagehan Özgül’ün kendisine ait olan ve bizzat kullandığı 0505 […] 13 numaralı GSM hattı ile [ByLock] isimli programı 27/11/2014 tarihinden itibaren 359[…]578 imei numaralı telefon makinesi ile kullandığının tespit edildiği, dosya kapsamında bulunan tespit tutanakları ile sabittir. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde söz konusu GSM hattının kendisine ait olduğunu beyan etmiş ancak [ByLock] Programını kullanmadığını savunmuştur.

Sanık, aşamalardaki savunmalarında [ByLock] kullanmadığı savunmuş ise de, gerek soruşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğünden celp edilen yazı, gerekse kovuşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce celp edilen yazılarda sanığın yukarıda zikredilen GSM hattı ile [ByLock] kullandığı bildirilmiş, ayrıcadosya arasına celp edilen HTS kaydına göre sanığın dosya arasında bulunan ByLock Sorgu Raporunda belirtilen imei numaralı makineyi kullandığı anlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmemiştir.

Ayrıca sanık [Nagehan] Fetö / PDY ile irtibatlı bulunan Turgutlu Körfez Dershanesi, Meltem Dershanesi, Kütahya Simav Körfez Dershanesi, Burdur ilindeki Körfez dershanelerinde1999-2013 yılları arası çalıştığı kendi beyanı ile sabittir…

Terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün “hiyerarşik yapısına” dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında sanığın, sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece Fetö/PYD örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen [ByLock] isimli programı GSM hattı üzerinden kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.”

16. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 5/10/2017 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı 16/10/2017 tarihinde temyiz kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

17. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 15/10/2018 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

“Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.”

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun “Silâhlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

19. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.“

20. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, [ByLock] iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, … [bozmayı gerektirmiştir.]”

21. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz CBS ByLock sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … [bozmayı gerektirmiştir.]”

22. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/7/2018 tarihli ve E.2018/1489, K.2018/2254 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Yapılan yargılama sonunda; sanık [A.G’nin] 0505 […] 95 numaralı hatla ByLock programını indirerek kullandığı, Bank Asya hesap hareketleri, SGK kaydı ve dernek üyeliği dikkate alınarak sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock değerlendirme raporu getirtilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]”

23. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ’de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanığın ilgili yerlerden Bank Asya hesap hareketlerinin getirtilip, gerekirse hesap hareketlerine dair bilirkişi raporu alınıp tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi… [bozmayı gerektirmiştir.]”

24. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ’de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, sanığın Bank Asya’daki hesabı üzerinden gerçekleştirdiği mutad bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi… [bozmayı gerektirmiştir.]”

25. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19/3/2019 tarihli ve E.2018/6626, K.2019/1852 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, örgüte müzahir Aktif Eğitim Sendikası ve Berdüsselam Çalışanlar Derneği’ne üye olmak, Bank Asya’daki hesabı üzerinden örgütün talimatı üzerine işlem yapmak şeklindeki eylemlerinin, TCK 220/7 maddesi kapsamında örgüte yardım etme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi… [bozmayı gerektirmiştir.]”

26. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması,

FEM dershanesinde çalışma kaydı ve Koza Eğitim Kültür Derneğine üyeliği olan sanığın örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullandığının teknik verilerle tespit edilememesi halinde; 03.03.2014, 19.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’da katılım hesabı açmaktan ibaret eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı nazara alınarak sanığın hukuki durumumun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması… [bozmayı gerektirmiştir.]”

27. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Örgüte müzahir okullarda çalışan, bu nedenle SGK kaydı ve BankAsya’da mutad bankacılık işlemleri içeren hesabı bulunan ve başka delil olmadığı halde kendi beyanına göre 2009 yılına kadar bir kaç sohbete katıldığı anlaşılan sanığın örgütün hiyerarşik yapısına organik bağ ile dahil olarak, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin yeterli ve kesin delil ikame olunamadığından ispat edilemeyen müsnet suçtan beraati yerine, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması, … [bozmayı gerektirmiştir.]”

28. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile “ByLock iletişim sisteminin” FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı”nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Anayasa Mahkemesinin 15/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu, örgüte bağlı dershanelerde öğretmenlik yaptığı için peşinen suçlu kabul edilerek örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock kullandığının tespiti için zorunlu belgeler temin edilmeden karar verildiğini beyan ederek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde;

i. Yargısal makamlarca ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğunun kabul edildiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği ifade edilmiştir.

iii. Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanılan ByLock isimli programı telefon hattı üzerinden kullandığı, böylece başvurucunun silahlı terör örgütüyle organik bağ kurup örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alarak örgüt üyesi olduğunu belirterek mahkûmiyet kararı verdiği ileri sürülmüştür.

32. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

33. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

36. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek kararlarını gerekçeli olarak yazma yükümlülüğü mahkemelere yüklenmiştir. Anayasa’nın 36. maddesi, 141. maddesinin üçüncü fıkrası ışığında yorumlandığında adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkını da güvence altına almaktadır. Öte yandan adil yargılanma hakkı, doğası gereği gerekçeli karar hakkını da içermektedir. Bu sebeple gerekçeli karar hakkı Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının temel güvencelerinden biridir (Hilmi Kocabey ve diğerleri, B. No: 2018/27686, 17/11/2021, § 77).

37. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

38. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

39. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

40. Öte yandan istinaf/temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus istinaf/temyiz merciinin bir şekilde istinafta/temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yasemin Ekşi, § 57). Ancak istinaf/temyiz incelemesi sırasında ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların istinaf/temyiz mercilerince cevapsız bırakılmış olması gerekçeli karar hakkının ihlaline neden olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Caner Kandırmaz, B. No: 2013/3672, 30/12/2014, § 31).

41. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkı bağlamındaki görevi uyuşmazlığın esası yönünden önem taşıyan meselelere ilişkin olarak derece mahkemelerinin ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koyup koymadıklarının incelenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesinin derece mahkemesinin gerekçelerinin hukuka uygun olup olmadığını denetleme gibi bir görevi bulunmadığı gibi derece mahkemesi kararlarındaki hukuka aykırılıkları gidermek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Halit Kabadağ, B. No: 2019/3589, 23/11/2021, § 30).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir (bkz. §§ 24, 27). Benzer şekilde kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının da terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmektedir (bkz. § 27). Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır (bkz. § 23).

43. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller ByLock programı kullanıcısı olması ve örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmasıdır. Gerekçeli kararda soruşturma evresinde temin edilen Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığından anılan hesap hareketlerinin örgüt liderinin talimatı üzerine gerçekleştirildiği yönünde bir kabule ulaşıldığını ifade etmek mümkün görünmemektedir (bkz. § 15). Yargıtay onama kararında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş ancak suçun sübutu için yeterli kabul edilen diğer delillerin neler olduğuna ve bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan –tek olmasa da– belirleyici delilin ByLock kullanımı iddiasına ilişkin veriler olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur.

44. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiş; ByLock’un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. § 19).

Terör örgütü üyeliği suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ByLock kullanımına dayandığı hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK’dan getirtilen HIS(CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (bkz. § 28).

Yargıtay uygulamasında, kolluk birimlerince düzenlenen CBS Bylock Sorgu Tutanağı’nın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği ifade edilmelidir (bkz. § 21).

45. Mahkeme, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması nedeniyle ByLock sorgu sonucuna göre anılan programı kullandığı tespit edilen başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve söz konusu terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen “ByLock sorgu sonucu tutanağı”nın somut olayın koşullarında neden kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği açıklanmamıştır. Diğer bir ifade ile kolluk birimleri tarafından düzenlenen sorgu sonucu içeriği ile başvurucuya isnat edilen eylem arasındaki bağlantı açık bir şekilde ortaya konulmamıştır. Dahası gerekçeli kararda Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığına ve ulaşılan sonuca etkisine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamış; örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmanın neden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edildiğine dair bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

46. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir (Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67).

47. Somut olayda Mahkemenin, terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında başvurucu hakkındaki davanın sonucuna doğrudan etkili bazı iddiaları ayrı ve açıkça tartışmadığı görünmektedir. Bu kapsamda Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu -bu yöndeki kabulün salt sorgu sonucu tutanaklarına dayanması karşısında- Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyamamıştır. Ayrıca Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığı ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgüte yardım amacıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur (terör örgütü üyeliğine ilişkin benzer bir karar için bkz. Veysi Güneş, B. No: 2015/4993, 13/2/2020).

48. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

49. Başvuruda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Giderim Yönünden

50. Başvurucu yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

51. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun‘un 50. maddesinde yer almaktadır.

52. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

53. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebi kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/269, K.2017/311) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/6/2022tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.