Nitelikli Cinsel Saldırı Suçunda Gönüllü Vazgeçme Halinde Sanığa Teşebbüsten Dolayı Ceza Verilebilir mi

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2014/600 Karar No: 2015/194 Karar Tarihi: 09.06.2015

Özet: Sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı sırada katılana söylediği “Sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım.” şeklindeki sözlerinin ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesinin, kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğunu gösterdiği, ancak sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkânı varken ciddi bir engel olmamasına karşın kendi isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı dikkate alındığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

İçtihat Metni

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten sanık R. A.’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/2, 35 ve 62. maddeleri gereğince bir yıl beş ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.06.2011 gün ve 176-230 sayılı hükmün sanık müdafi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.01.2014 gün ve 3628-725 sayı ile;

“Sanığın mağdurun arkasından yatak odasına girerek elleriyle arkadan mağdura sarıldığı, göğüslerini sıkıp okşadığı şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/1. maddesindeki basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması”

isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 362736 sayı ile;

“Sanığın mağdurenin evinde yalnız bulunduğu sırada, yatak odasında temizlik yapmakta olan mağdurenin peşinden gidip arkasından sarılarak göğüslerini sıktığı ve açıkça ‘sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım’ sözleriyle cinsel ilişkiye girmek istediğini belirtmek suretiyle sanığın kastının ‘nitelikli cinsel saldırı’ suçuna yönelik olduğu ve suçun doğrudan doğruya icrasına “elverişli hareketlerle” başladığı, ancak mağdurun bir yandan kendisini iterek elinden kurtulması diğer yandan bağırması nedeniyle sanığın elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamadığı, olay yeri ve zamanı göz önünde tutulduğunda, mağdurun direnç göstermesi ve bağırması üzerine, yakalanma riski ortaya çıkan sanığın fiiline son vermesi gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilemeyeceği, fiilinin ‘nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs’ suçunu oluşturacağı”

görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.06.2014 gün ve 4505-8743 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın basit cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile katılanın ailece görüştükleri ve aynı mahallede oturdukları, olay günü saat 09.30 sıralarında katılanın evde yalnız olduğu halde temizlik yaptığı, evin havalandırılması için evin kapı ve pencerelerini açtığı, sanığın açık olan kapıdan girerek “yenge ben işten geldim, yorgunum, hanım köye gitti. Bana çay yapar mısın” dediği, katılanın “çocuğum dışarıda oynuyor çay koyayım onunla birlikte kahvaltı yaparsın” diye cevap verdiği, çayı demledikten sonra ev işlerine devam ederek yatak odasına gittiği, bu sırada sanığın katılanın peşinden yatak odasına giderek arkasından sarıldığı, göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana “sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım” dediği, katılanın sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar “senle yapalım” dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden kaçması ile fiilin sona erdiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan V.. Ş..; sanığın eşinin köylüsü olduğunu, bu nedenle birbirleri ile devamlı görüştüklerini, olay günü evini havalandırdığını ve temizlik yaptığını, o sırada 11 yaşındaki çocuğunun sokakta oynadığını, sanığın saat 09.30 sıralarında açık olan kapıdan içeri girdiğini, işten geldiğini ve yorgun olduğunu söyleyip kendisinden çay yapmasını istediğini, sanığa çocuğunun dışarıda oynadığını o gelince birlikte kahvaltı yaparsınız dediğini temizliğe devam etmek için yatak odasına geçtiğini, sanığın arkasından odaya girip vücuduna sarıldığını ve göğüslerini sıktığını, sanığı iteklediğini, sanığın “sus bağırma sen bu işi yapıyormuşsun, beraber yapalım” dediğini, bağırınca sanığın koridora çıktığını, burada iken eline geçirdiği tahta parçasını sanığa fırlattığını, sanığın koridorda iken tekrar beraberlik teklif ettiğini, mutfakta bıçak almaya yönelince sanığın kaçtığını beyan ettiği.

Sanığın, soruşturma esnasında; katılanın eşi ile arkadaş olduğunu, ailecek birbirlerine gidip geldiklerini, olay günü akşam alkol aldığını, sabah uyandığında alkolün etkisinin geçmediğini saat 09.30 sıralarında katılanın eşi olan arkadaşı Necati’yi görmek için ikametine gittiğini, açık olan kapıdan içeri girdiğini, Necati’nin evde olmadığını, katılanın evde olduğunu, katılana “Yenge ben yorgunum bana çay yapar mısın” dediğini, katılanın kendisine çay demlediğini daha sonra yatak odasına geçtiğini, kendisinin de peşinden gittiğini, yüz yüze geldikleri esnada katılana sarıldığını, katılanın kendisine karşılık vermediğini, ‘çık dışarı’ diye bağırması üzerine evi terk ettiğini,

Kovuşturma aşamasında; katılanın eşinin evde olduğunu düşünerek eve gittiğini ancak evde olmadığını, katılana “çay yapar mısın” dediğini, katılanın yer sofrası hazırladığını, “yumurta pişireyim” dediğinde “gerek yok” diyerek katılanın elini ittirdiğini bunun üzerine katılanın bağırdığını, bağırması üzerine de evden çıktığını, katılana karşı herhangi bir cinsel saldırı eylemi olmadığını savunduğu anlaşılmaktadır.

6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;

“1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’ndaki “eksik – tam teşebbüs” ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde teşebbüs açısından, “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur.

Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçlarına ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinin gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

“Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur.”

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterlere ilişkin ortaya konulan görüşlere göre;

“Yeni Türk Ceza Kanunu sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür. Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478)

“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096),

“İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir. Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.475),

“Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenmiştir” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412),

“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478)

Yargısal kararlarda,

Suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu;

Buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, olay günü ailece görüştükleri yalnız olduğunu bildiği katılanın evine gittiği ve evin havalandırılması için açık bırakılan kapısından içeriye girerek katılandan yorgun olduğunu söyleyip çay yapmasını istediği, katılanın ailece görüştükleri için sanığın bu isteğini kabul edip çayı demledikten sonra ev işlerine devam etmek için yatak odasına geçtiği, sanığın katılanın arkasından yatak odasına giderek katılana sarıldığı ve göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana “sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım” dediği, katılanın kurtulmak için sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar “senle yapalım” dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden çıkması ile fiilin sona erdiği olayda, sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, bu sırada katılana söylediği “sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım” sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkanı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kemali isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı, anlaşılmakla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesi hükmü uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; sanığın basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, itirazın reddine karar verilmelidir.