Özet: İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanmayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hal böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır.

İçtihadı birleştirmenin konusu; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği hususundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18’inci maddesine göre, “…belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Buna karşılık, işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen aynı Kanun’un 25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” Bu düzenleme ile iş güvencesi kapsamındaki iş ilişkilerinde işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, iş güvencesine ilişkin kapsam, fesih bildirimine itiraz ve usulü, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenleyen maddeler aynen uygulanacaktır.

İşçinin Sağlık Sorunu

Ancak anılan fıkrada, iş güvencesi hükümleri içerisinde yer almasına rağmen sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19’uncu maddeye atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası ile işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25’inci maddesinin son fıkrası arasındaki ilişkinin niteliğinin tespiti gerekmektedir.

Öncelikle “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu madde, iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen bir madde olup, sistematik olarak kanunun yazılış biçiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde, her türlü işveren feshinin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması gerektiği gibi, hiçbir biçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varılacaktır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.531).

Bu noktadan hareketle, işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırıldığı geçerli nedenle fesihlerde, işverenin uyması gereken usul kuralları Kanun’un 19’uncu maddesinde belirtilmiş olup, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınmaması, feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Buna karşılık, 25’inci maddenin son fıkrasında sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19’uncu maddeye atıf yapılmaması dikkate alındığında, işverenin haklı nedenle derhal feshinde işçi, fesihten önce savunmasının alınmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunu ileri süremeyecektir.

İşçinin Sağlık Sorunu

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinin, aynı Kanun’un 18’inci maddesinde düzenlenen geçerli fesihlerde uygulanacağı belirlendikten sonra, işçinin fesihten önce savunmasının alınmasındaki amaca da değinmek gerekmektedir.

Fesihten önce savunma alınmasında amaç, işçinin feshe neden olabilecek sebepleri öğrenmesi ile bu konudaki gerçeği ortaya çıkarmasını, böylece işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyerek onu fesihten vazgeçirmesini sağlamaktır. Eş deyişle, işçiden savunma alınması fesihten önce şekli bir unsur olmaktan öteye, iş ilişkisini olumsuz etkileyen unsurların tespiti ile bundan haberdar edilen işçinin, üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki davranışı ya da verimi ile ilgili olumsuzlukları düzeltebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesine imkan vermektedir. Bu nedenle işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan veya işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği ya da değiştiremeyeceği durumlarda işçiden savunma alınmasının bir anlamı bulunmamaktadır.

Bu noktadan hareket eden kanun koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, işveren tarafından yapılan her türlü fesihte savunma alınmasını zorunlu kılmamıştır. Zira Kanun’un 18’inci maddesinde belirtilen bir diğer geçerli fesih nedeni olan iş yerinden kaynaklanan (işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeniyle) fesihlerde savunma alınması öngörülmemiştir. Esasen işçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin kendisini savunması mümkün olmadığı gibi, bunun bir anlamı da yoktur (Süzek, a.g.e., s.602).

İşçinin Sağlık Sorunu

Aynı şekilde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki açık düzenleme nedeniyle, 25’inci maddenin (II) numaralı bendi uyarınca yapılan haklı nedenle derhal fesihlerde de fesihten önce işçiden savunma alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işveren, Kanun’un 18’inci maddesine göre işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle süreli fesih yoluna gidip işçinin savunmasını almak zorundayken, 25’inci maddenin ikinci bendi uyarınca işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı iddiasıyla sözleşmeyi derhal feshederse işçinin savunmasını almak zorunda değildir (Süzek, a.g.e., s.706).

Kanun’un 19’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasının nedeni, bu bentteki fesih nedenlerinin işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler olmasıdır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.532). İşçinin davranışları, ağırlığına göre, işverene iş sözleşmesini geçerli ya da haklı nedenle feshetme yetkisi veren ortak nedenlerdir. Şöyle ki; işçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, haklı neden ağırlığında olmamakla birlikte, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekmektedir.

Buna karşılık haklı nedenle derhal fesihlerde ise, dayanağını objektif iyi niyet kurallarından alan, iş sözleşmesinin devamını çekilmez hale getiren ve işverene iş sözleşmesini derhal sona erdirme yetkisi veren davranışlardır. Bir diğer neden ise, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanırken; Kanun’un 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlar nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshinde işçi, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamamaktadır.

İşçinin Sağlık Sorunu

Dolayısıyla iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin davranışları nedeniyle tazminatsız feshi, sözleşmenin en ağır yaptırımını oluşturmaktadır. Bu nedenle daha hafif iddialar için işçinin savunmasını alma zorunluluğu getirilmişken, daha ağır nedenler için savunma alma zorunluluğunun bulunmaması, çoğun içinde az da vardır biçimindeki genel hukuk ilkesine aykırılık oluşturacağından kanun koyucu tarafından özel olarak açıklanma ihtiyacı duyulmasından kaynaklanmaktadır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.532). Burada üzerinde durulması gereken bir başka neden de, Kanun’un 19’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasından hareketle, 25’inci maddenin diğer bentleri uyarınca yapılacak derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmeyeceği, eş deyişle bu gibi hallerde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasının mümkün olup olmayacağıdır.

Yukarıda da belirtildiği üzere 19’uncu madde sadece geçerli nedenle fesihlerde uygulanmakta olup, aynı Kanun’un 25’inci maddesinin son fıkrasında açıkça 19’uncu madde dışlandığından, haklı nedenle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekli değildir. Süzek’e göre, maddede sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin belirtilmesinin nedeni, bu bent dışında kalan diğer bentlerde savunma alınmasının gerekli olduğu değil, 25’inci maddenin son fıkrası dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmemesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu, 25’inci maddenin (II) numaralı bendi dışındaki diğer bentlerde savunma alma zorunluluğunu hükme bağlamayı amaçlamamıştır (Süzek, a.g.e., s.708).

Bu açıklamalar karşısında içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği üzerinde durulmalıdır.

İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, haklı nedenin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden doğan taraf, bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen almış olduğu kesintisiz sağlık raporu nedeniyle işçinin işe devamsızlığının bekleme süresini altı hafta aşması hali, işveren için haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğine dair fesih iradesinin işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi derhal sona erer. Görüldüğü üzere bu nedene dayanarak yapılacak fesihlerde, ihbar süresine eklenecek altı haftayı aşan işe devamsızlık hali yeterli olup, bu hakkın kullanımı için 25’inci maddede başka bir şart öngörülmemiştir.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine neden olan sağlık sebepleri, 19’uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenler kapsamında değerlendirilemez. Dolayısıyla işçinin sağlık sebeplerinden kaynaklanan bekleme süresini aşan işe devamsızlığında, fesihten önce işçiden istenilecek savunmanın gerek işçi gerekse işveren yönünden bir önemi bulunmamaktadır.

Zira haklı nedeni doğuran olay, bu devamsızlığın bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması olup, işçinin bekleme süresini aşan bu işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil etmektedir. Bu nedenle işçinin rahatsızlığının var olup olmadığı ya da alınan raporun sahteliği gibi nedenler ileri sürülmediğinden -bu hususların varlığı anılan bent kapsamında olmayıp ancak 25’inci maddenin (II) numaralı bendinde belirtilen işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih nedeni olacağından- işverenden fesihten önce savunma alma zorunluluğunun öngörülmesi, şekil şartının yerine getirilmesinden öte bir anlam taşımayacaktır. İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle fesihten evvel işçiden alınacak olan savunma herhangi bir sonuca ulaşmaya yönelik olmadığı gibi, alınan raporlar feshin bağlandığı olgunun ortaya çıktığım gösteren yegane belgeler olduğundan savunma alınması ile ulaşılabilecek başkaca bir belge ya da öğrenilecek bir durum söz konusu değildir (Dulay Yangın, a.g.m., s.2052).

Öte yandan ülkemizce de onaylanan 158 Sayılı Sözleşme’nin 7’nci maddesine göre, “İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Maddede düzenlendiği üzere, işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlerle fesihlerde dahi işverenden makul ölçülere göre beklenmeyecek durumlarda savunma alınma zorunluluğu getirilmemiştir. Bununla birlikte Kanun’un 19’uncu maddesinin gerekçesinde de, “…Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir.

İşçinin Sağlık Sorunu

Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği… gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir.” denilerek, 158 Sayılı Sözleşme ile uyumlu olacak şekilde işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği hallerinde, işverenden savunma almasının beklenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu noktada, gerekçede ifade edilen işçinin zihinsel veya bedensel yetersizlik hallerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğu da belirtilmelidir.

İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde savunma alınıp alınmayacağı öğretide de tartışılmış olup, ekseriyetle bekleme süresini aşan işe devamsızlık halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi durumunda, fesihten önce işçiden savunma alınmasının gerekmediği ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanmayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır.

Sonuç:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekmediğine 19.10.2018 günlü ilk oturumda esas hakkında üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verilmiştir.